Wanbeleid door scheve rekening-courantverhouding in onderneming? Zorgplicht en openheid van zaken ten aanzien van aandeelhouders. Tegenstrijdig belang?

Van onze advocaat aandeelhouder. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 12 juli 2017 uitspraak gedaan over de zorgplicht en openheid van zaken van een onderneming ten aanzien van de aandeelhouders. Was er sprake van een tegenstrijdig belang? Was er sprake van wanbeleid?

De advocaat van IBB heeft aan haar enquêteverzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken bij de onderneming D. Ter toelichting, kort samengevat, heeft IBB een opsomming gegeven van handelingen die zich binnen D hebben voorgedaan waarbij haar indirect bestuurder A (direct of indirect) een persoonlijk belang heeft gehad dat tegenstrijdig is aan het belang van D en de met haar verbonden onderneming.

De advocaat van IBB heeft daartoe in de eerste plaats gewezen op de wijze van afhandeling van de problematiek rondom de pop-outs. Begin 2012 hebben IBB en D afspraken gemaakt over een finale afwikkeling tussen hen beide ter zake van schade die van deze problematiek het gevolg is. Ter nakoming van die afspraken heeft IBB € 100.000 betaald met het oog op twee specifieke woningen. Het heeft IBB bevreemd dat zij desondanks werd geconfronteerd met het hiervoor onder 2.10 genoemde vonnis van 14 september 2016, waarbij D is veroordeeld tot betaling van € 20.000 ter zake van de gevolgen van pop-outs bij één van deze woningen.

Daarnaast komt voor IBB het tegenstrijdig belang naar voren uit verscheidene boekingen in de jaarrekeningen over 2012 tot en met 2016. Boekingen in rekeningen-courant tussen D en B roepen vragen op. Datzelfde geldt voor de omvang en het verloop van de managementfees gedurende deze jaren. IBB heeft A meermaals verzocht om over al deze onderwerpen opening van zaken te geven, maar A heeft nagelaten dit te doen.

De manier waarop binnen D met deze situaties van tegenstrijdig belang wordt omgesprongen en de weigering daarover informatie aan haar aandeelhouder te verstrekken, doen gerede twijfel rijzen aan haar functioneren als rechtspersoon. Verder heeft IBB gewezen op een tussen haar en H geldende afspraak die inhoudt dat zij in de verhouding 3:1 zullen voorzien in de financieringsbehoefte van D. Gelet op deze afspraak mag worden verwacht dat D de rekening-courantschulden aan zowel IBB als H heeft die in dezelfde verhouding tot elkaar staan. Terwijl de schuld die D aan IBB heeft ruim € 1,1 miljoen bedraagt, is er geen sprake van een rekening-courantschuld van D aan H. Aan herhaaldelijke verzoeken van IBB aan A om hiervoor een verklaring te bieden, wordt evenmin voldaan, aldus de advocaat van IBB.

De advocaat van D heeft aangevoerd dat de kern van het verzoek wordt gevormd door het volgens IBB ongerechtvaardigde verschil tussen de rekening-courantsaldi van beide aandeelhouders en dat dit een geschil van louter vermogensrechtelijke aard is, dat buiten het toepassingsgebied van de enquêteprocedure valt. De Ondernemingskamer volgt D hierin niet. De door IBB naar voren gebrachte bezwaren hebben niet alleen betrekking op de rekening-courantverhoudingen, maar zien ook op de wijze waarop IBB als aandeelhouder wordt geïnformeerd door de bestuurder alsmede op tegenstrijdig belang kwesties. Die bezwaren lenen zich voor beoordeling door de Ondernemingskamer in het kader van deze procedure.

Voorts heeft de advocaat van D aangevoerd dat IBB onvoldoende belang heeft bij haar enquêteverzoek, omdat D onvoldoende middelen heeft om op een deugdelijke wijze daartegen verweer te voeren en een onderzoek een kostbare en tijdrovende aangelegenheid is die de vennootschap niet kan dragen. De Ondernemingskamer overweegt dat IBB als aandeelhouder belang heeft bij openheid van zaken. Bovendien is er ter zitting daadwerkelijk verweer gevoerd namens de vennootschap en heeft IBB zich bereid verklaard om, indien nodig, de onderzoekskosten voor te schieten.

De advocaat van D heeft inhoudelijk als verweer het volgende naar voren gebracht. De samenwerking tussen A en(de rechtsvoorganger van IBB dateert van bijna dertig jaren geleden en heeft zich tot voor kort gekenmerkt door een informele wijze van zaken doen. In al die tijd heeft IBB nooit commentaar geleverd op de financiële gang van zaken binnen D. IBB heeft altijd inzage gehad in de cijfers: zij had daar te allen tijde toegang toe en werd daarover desgewenst door de accountant geïnformeerd. A heeft alle onderwerpen die thans als bezwaren door IBB naar voren zijn gebracht, indertijd besproken met IBB-bestuurder C. Nadat B begin 2016 bestuurder van IBB is geworden, is er een nieuwe wind gaan waaien binnen IBB: C is naar de achtergrond verdwenen en B is op de voorgrond getreden. De Ondernemingskamer behoort de gang van zaken in het verleden te betrekken bij haar beoordeling. Er is van de zijde van D en H verscheidene malen voorgesteld aan IBB om bijeen te komen om de zaak te bespreken en de gewenste openheid van zaken te geven, maar IBB heeft daarop telkenmale afwijzend gereageerd. Volgens D zien de in 2012 met IBB overeengekomen regeling in verband met de pop-outs en de veroordeling tot betaling van € 20.000 bij vonnis van 14 september 2016 op verschillende schades; de € 20.000 die op basis van het vonnis betaald diende te worden valt dan ook buiten de € 340.000 die IBB volgens de regeling gehouden was te voldoen en behoort voor rekening van IBB te komen.

Wanbeleid : zorgplicht en openheid van zaken ten aanzien van aandeelhouders

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij D. In een situatie als de onderhavige waarin een van de aandeelhouders van een joint venture vennootschap geen bestuurder is, rust op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die aandeelhouder en dient toereikende openheid te worden betracht.

Aannemelijk is geworden dat bestuurder H die openheid niet heeft betracht. Het bestuur heeft de door aandeelhouder IBB gestelde vragen over de afwikkeling van de schadevergoeding naar aanleiding van de pop-outproblematiek, hoe de rekeningen-courant van beide aandeelhouders zich verhouden tot de gemaakte 3:1-financieringsafspraak, en verscheidene concrete boekingen, zoals die ter zake van rekening-courantschulden en managementfees immers grotendeels onbeantwoord gelaten, zo blijkt uit het volgende.

Met betrekking tot de afwikkeling van de pop-out schade overweegt de Ondernemingskamer dat uit de feiten kort gezegd het volgende blijkt. Begin 2012 hebben IBB en D een regeling getroffen over de vergoeding van deze schade, waarbij zij onderling finale kwijting zijn overeengekomen. IBB heeft in dat kader een korting op de aanneemsom aan D verleend van € 340.000. Dit bedrag is voldaan, via verrekening met een nog uitstaand bedrag van € 240.000 en door middel van betaling door IBB van tweemaal € 50.000. De omschrijvingen van die overboekingen vermelden elk de bewoner van een woning waar zich ‘pop-outs’ hadden geopenbaard. IBB mocht gelet op het voorgaande verwachten dat daarmee de afhandeling van de schade door pop-outs niet langer een aangelegenheid van IBB was. De bedragen van € 50.000 zijn vervolgens door D overgeboekt naar B, een aan A gelieerde vennootschap die voor de afwikkeling zou zorgdragen. Dat is echter kennelijk niet gebeurd gelet op het vonnis van 14 september 2016, waarbij D is veroordeeld tot betaling van € 20.000 aan schadevergoeding ter zake van pop-outs, een veroordeling waaraan D niet heeft voldaan of kunnen voldoen. De Ondernemingskamer acht het dan ook zonder meer gerechtvaardigd dat over de pop-outproblematiek vragen door IBB worden gesteld. Beantwoording van die vragen door D is ten onrechte uitgebleven. Het gebrek aan openheid van zaken is extra bezwaarlijk omdat ook onduidelijk is waarom D in 2012 € 100.000 heeft doorbetaald aan B, een aan A gelieerde vennootschap, en hoe dat geld uiteindelijk is aangewend.

De rekening-courant verhouding

Ter zake van de rekeningen-courantsaldi overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens IBB zijn de rekeningen-courant sinds 2012 scheef gaan lopen ten opzichte van door de aandeelhouders gemaakte afspraken over financiering van de vennootschap. A heeft ter zitting bevestigd dat de aandeelhouders in het verleden hadden afgesproken om in een onderlinge verhouding van 1:3 bij te dragen aan de financieringsbehoefte van D en dat zij dit via hun rekeningen-courant bij D zouden doen. Volgens A zijn deze afspraken vervolgens gewijzigd, maar niet duidelijk is geworden wat de inhoud en achtergrond waren van die gestelde wijziging en hoe die wijziging tot stand zou zijn gekomen. De Ondernemingskamer stelt vast dat hieromtrent geen stukken zijn overgelegd. IBB heeft aan de accountant van D concrete vragen gesteld over de rekeningen-courantverhoudingen. Niet is gebleken dat daarop van de zijde van D is geantwoord. IBB is overigens nog teruggekomen op het scheef lopen van de rekeningen-courant op de aandeelhoudersvergadering van 22 december 2016 en in haar brief aan D van 9 februari 2017. De bestuurder van D heeft nagelaten toen alsnog de door IBB verlangde duidelijkheid te verschaffen.

Tegenstrijdig belang

IBB heeft voorts nog vragen gesteld over concrete boekingen in de jaarrekeningen van D over de jaren 2012 tot en met 2016, waaronder over de in de loop van die jaren geboekte managementfees. Deze vragen zijn toegelicht in de brieven van IBB van 16 december 2016. Dit zijn gerichte vragen die niet onbeantwoord hadden mogen blijven, temeer nu hierin een potentieel tegenstrijdig belang tussen vennootschappen gelieerd aan A en D speelt.

Zo is gebleken dat aan de managementfees een besluit noch een aandeelhoudersovereenkomst ten grondslag ligt; A heeft deze fees kennelijk eenzijdig bepaald, dit terwijl hij daarbij een met de vennootschap tegenstrijdig belang had. Ook is geen antwoord gegeven op vragen over bedragen die verband houden met D en die zijn geboekt op de rekening-courantverhouding tussen de vennootschap en de aan A gelieerde vennootschappen H en B. Datzelfde geldt voor het door IBB genoemde overboeken in 2014 van het saldo van de rekening-courantverhouding tussen D en B naar de rekening-courantverhouding tussen D en H.

De aard van deze boekingen maakt dat er minst genomen transparantie over had moeten worden betracht door D, zeker nadat hierover door IBB vragen waren gesteld. De stelling van A dat in het verleden een informele verstandhouding tussen beide aandeelhouders bestond, doet, anders hij kennelijk meent, niet af aan de verplichting van D tot het verschaffen van adequate informatie aan IBB.

Gelet op het hiervoor overwogene zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid van en de gang van zaken bij D. Het onderzoek zal zich in het bijzonder moeten richten op het verkrijgen van opening van zaken ten aanzien van de genoemde vraagpunten. De Ondernemingskamer zal het onderzoek bevelen over de verzochte periode vanaf 2012.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, de geschillenregeling, over de rechten van aandeelhouders of over een tegenstrijdig belang, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan ook onze pagina ondernemingsrecht. Klik dan hier.