Van onze advocaat aandeelhouder. De Rechtbank Oost-Brabant heeft op 29 november 2017 in kort geding uitspraak gedaan over een verbod tot een emissie van aandelen en het verwateren van aandelen.

R vordert samengevat – S te verbieden uitvoering te geven aan het – naar de mening van R vermeende – aandeelhoudersbesluit tot uitgifte van aandelen van 30 augustus 2017, op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom.

Aan haar vorderingen legt R – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

Op de AVA van 30 augustus 2017 kon ingevolge artikel 24.4 van de statuten van S niet rechtsgeldig worden besloten over de uitgifte van aandelen omdat er geen (duidelijk en als zodanig te herkennen) voorgenomen besluit tot die uitgifte was geagendeerd.

Het als punt 5 geagendeerde verzoek van A tot de aandelenemissie is niet aan te merken als een aandeelhoudersvoorstel, maar is een voorstel dat feitelijk afkomstig was van de bestuurder van S, zodat op grond van artikel 16.11 sub n en artikel 16.12 jo 28 lid 1 van de statuten een drie vierde meerderheid van stemmen voor het besluit tot uitgifte vereist was. Nu Radboud met in totaal 42,5% van de aandelen tegen heeft gestemd wordt aan het drie vierde-vereiste niet voldaan en is er geen besluit genomen.

Ook indien moet worden aangenomen dat het voorstel om tot uitgifte van de aandelen over te gaan afkomstig was van aandeelhouder A, was er voor het aannemen van dat voorstel op grond van artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en artikel 4.6 van de Termsheet waarnaar in de Aandeelhoudersovereenkomst wordt verwezen, een drie vierde meerderheid van de stemmen in de AVA vereist.

Het besluit om tot uitgifte van 20.000.000 aandelen tegen een waarde van € 0,01 per aandeel over te gaan is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW.

Het voorstel daarvoor is afkomstig van aandeelhouder A, waarvan de echtgenote bestuurder is. De financiële injectie die S zou krijgen door het uitgeven van deze aandelen zal nagenoeg volledig ten goede komen aan de bestuurder in de vorm van managementvergoedingen en bonussen waarop hij stelt aanspraak te maken.

Tevens is van belang dat, indien het daadwerkelijk tot de uitgifte zou komen, het belang van R in S zou verwateren tot 0,02%, waardoor R als aandeelhouder nagenoeg geen zeggenschap meer zou hebben, dit terwijl zij in het verleden aanzienlijke bedragen (circa € 500.000,-) in S heeft gestoken in de vorm van converteerbare leningen. Voorts is de koers waartegen de aandelen zullen worden uitgegeven evident te laag gelet op de prognoses van S die de bestuurder begin dit jaar aan de aandeelhouders heeft voorgehouden.

Het (vermeende) besluit tot uitgifte van aandelen is derhalve niet genomen, dan wel is nietig of vernietigbaar op grond van artikelen 2:14 c.q. 2:15 BW.

S voert – kort weergegeven – het volgende verweer.

R dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen omdat het spoedeisend belang daaraan ontbreekt en het door haar gevorderde algehele verbod tot het uitvoeren van het emissiebesluit in een kort gedingprocedure niet kan worden toegewezen.

Inhoudelijk stelt S dat R op de hoogte was van de financiële problemen binnen S omdat het terugkerend liquiditeitstekort telkens aan de orde is gesteld in de aandeelhoudersvergaderingen die meerdere malen per jaar plaats vonden. Van de overeengekomen managementfee voor het jaar 2017 is tot op heden nog geen enkel deel door S aan de bestuurder voldaan. Van de € 200.000,- die de voorgenomen aandelenemissie op zal brengen zal slechts een deel worden besteed aan managementfees. Een ander deel zal besteed worden aan kosten die S in de afgelopen jaren heeft gemaakt. Er zijn geen alternatieven om tot een vergelijkbare financiële injectie te komen als die met de aandelenemissie wordt bereikt. R kiest er zelf voor om van haar voorkeursrecht als aandeelhouder geen gebruik te maken.

Er is wel degelijk sprake van een rechtsgeldig besluit. Het te behandelen onderwerp op de AVA van 30 augustus 2017 blijkt duidelijk uit de uitnodiging die de bestuurder namens S per mail aan R gezonden heeft. Het voorstel tot uitgifte was niet afkomstig van het bestuur, maar van één van de aandeelhouders, en is, nu A voor heeft gestemd, met meerderheid van stemmen aangenomen.

Aan de termsheet waar R naar verwijst, op grond waarvan ook een aandeelhoudersvoorstel zoals het onderhavige slechts zou kunnen worden aangenomen met een meerderheid van drie vierde van de stemmen, is S niet gebonden.

R verwijt de bestuurder ten onrechte dat hij ‘twee petten op heeft’ en, omdat zijn echtgenote bestuurder is van A, feitelijk het voorstel tot uitgifte van aandelen heeft geagendeerd. Bovendien heeft R altijd geweten dat de bestuurder van A tevens de echtgenote van de bestuurder is en R heeft samen met A als gezamenlijk aandeelhouders het besluit genomen om de bestuurder aan te stellen als bestuurder van S.

S betwist tenslotte dat de waarde van de aandelen hoger is dan de nominale waarde.

S heeft aangevoerd dat R niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, aangezien er geen sprake is van een spoedeisend belang en omdat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding, nu deze strekt tot het volledig en voor onbepaalde tijd verbieden van de uitvoering van een genomen aandeelhoudersbesluit, hetgeen feitelijk een declaratoire uitspraak zou vergen.

Dit verweer kan niet worden gevolgd.

R heeft voldoende onderbouwd dat er sprake is van een spoedeisend belang. S heeft immers in de e-mail van 1 september 2017 (impliciet) te kennen gegeven dat zij het besluit tot de aandelenemissie ten uitvoer gaat leggen. Mocht het emissiebesluit, na de tenuitvoerlegging ervan, in een bodemprocedure nietig worden geoordeeld of worden vernietigd, dan dienen de gevolgen van de emissie te worden teruggedraaid, met alle (mogelijke) problemen en kosten van dien voor S. Niet valt immers uit te sluiten, en zelfs vrij aannemelijk is, dat S direct na de storting op de nieuw uitgegeven aandelen betalingen aan schuldeisers gaat doen, welke niet zomaar ongedaan zijn te maken. R heeft er als aandeelhouder van S belang bij dat dit soort problemen wordt voorkomen. Zij kan daarom geacht worden een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering te hebben.

Onjuist is de stelling van S dat het gevorderde verbod een declaratoire uitspraak vergt. De vordering betreft niet het vaststellen van de rechtsverhouding tussen partijen. Er is wat dit betreft derhalve geen belemmering om de vordering in kort geding te behandelen.

R is daarom ontvankelijk in haar vordering.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Verbod tot een emissie van aandelen? Verwateren van aandelen? Belangenverstrengeling?

R heeft aangevoerd dat er op de AVA niet rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen, omdat er geen voorgenomen besluit tot uitgifte was geagendeerd.

R heeft aangevoerd dat zij, als enige van de betrokken partijen, nauwelijks onderliggende informatie had, en dat zij (dan ook) verwachtte dat slechts het verzoek tot een aandelenuitgifte zou worden besproken, niet dat er direct over zou worden gestemd en besloten.

Van de zijde van S is erop gewezen dat de vertegenwoordiger van R bij e-mail van 28 augustus 2017 aan de bestuurder heeft gevraagd: “Ik zou je willen verzoeken ons de benodigde stukken t.a.v. de aandelenuitgifte (agendapunt 5 van de AVA 30-08-17) toe te sturen.”. Voorts spreekt de vertegenwoordiger van R in een tweede e-mail van die datum aan de bestuurder van “de gevraagde besluitvorming van agendapunt 5 van de AVA van 30 augustus.” en schrijft: “Tevens is het belangrijk daarin ook aan te geven aan wie de aandelen worden uitgegeven.”

Op grond hiervan moet vooralsnog worden geconcludeerd dat de vertegenwoordiger van R, en derhalve R, uit de bewoordingen van agendapunt 5 heeft begrepen dat in de AVA van 30 augustus 2017 zou worden besloten over de voorgestelde aandelenemissie. Wat er verder ook zij van de formulering van het agendapunt, onvoldoende aannemelijk is dan dat dit agendapunt niet een voldoende duidelijk omschreven voorgenomen besluit tot uitgifte van aandelen bevatte. Vooralsnog moet er daarom van worden uitgegaan dat er in de betreffende AVA rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen.

R heeft betoogd dat er in het geheel geen sprake was van een aandeelhoudersvoorstel (waarmee de statutair vereiste drie vierde meerderheid voor een besluit over de emissie kon worden omzeild), aangezien er geen sprake is van een rechtsgeldig verzoek van A, en omdat, als daarvan wel sprake zou zijn, het verzoek in werkelijkheid van de bestuurder afkomstig is en het feitelijk dus niet om een aandeelhoudersverzoek gaat.

S heeft dat betwist en aangevoerd dat de artikelen van de statuten waarop R zich in dit verband beroept niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, aangezien deze artikelen zien op bestuurshandelingen.

Wat daar ook van zij, S heeft met haar productie 17 – een financieringsvoorstel van de zijde van A d.d. 15 augustus 2017 – voorshands voldoende onderbouwd dat er sprake is van een voorstel tot uitgifte van aandelen dat afkomstig is van A. Er is onvoldoende reden om thans iets anders aan te nemen.

De omstandigheid dat de bestuurder, behalve (indirect) bestuurder van S, tevens de echtgenoot is van de bestuurder van A, geeft als zodanig onvoldoende reden om het onderhavige verzoek niet als een aandeelhoudersverzoek, maar als een verzoek van de bestuurder van S aan te merken. Ook als juist is dat de bestuurder van S direct of indirect belang heeft bij de aandelenemissie en dat hij invloed heeft gehad op het doen van het verzoek door A, betekent dat niet zonder meer en kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat er, niettegenstaande de brief van A d.d. 15 augustus 2017, feitelijk geen sprake is van een aandeelhoudersverzoek maar van een bestuurdersverzoek.

Een en ander betekent dat het emissiebesluit statutair niet aan een drie vierde meerderheid is onderworpen omdat het (feitelijk) een bestuursvoorstel zou betreffen, waarvoor dat vereist zou zijn.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is van de zijde van R tevens aangevoerd dat uit artikel 24.3 van de statuten van S volgt dat S het voorstel van A tot de emissie niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering had behoren te ontvangen, en dat de brief van A waarin het voorstel is gedaan dateert van 15 augustus 2017, zodat in strijd met dit statutaire voorschrift is gehandeld en dus op de AVA van 30 augustus 2017 niet rechtsgeldig over dit onderwerp kon worden besloten.

Met S is de voorzieningenrechter evenwel voorshands van oordeel dat deze redenering faalt. Voldoende aannemelijk is dat het betreffende artikel 24.3 inhoudt dat er op het bestuur van de vennootschap een verplichting rust om een onderwerp waarvan de aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, in de oproeping voor de AVA op te nemen als het verzoek daartoe niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering is ontvangen. Het brengt niet met zich dat een onderwerp waarvan een aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, niet kan of mag worden geagendeerd als het later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering door de vennootschap is ontvangen. De korte tijd tussen de ontvangst van het voorstel van A door het bestuur en de AVA van 30 augustus 2017 brengt dan ook niet met zich dat er niet rechtsgeldig over kan worden besloten.

R heeft gesteld dat, als er sprake is van een aandeelhoudersvoorstel, (ook) een drie vierde meerderheid in de AVA vereist is voor de rechtsgeldigheid van een emissiebesluit, op grond van artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en de artikelen 4.6 jo. 3.4 van de Term Sheet d.d. 21 oktober 2014, die is overgelegd als productie 13 bij de dagvaarding.

In artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat partijen ten aanzien van uitgifte en de daaruit voortvloeiende verwatering van hun aandelen erkennen gebonden te zijn aan hetgeen zij hebben vastgelegd in de Termsheet.

S heeft aangevoerd dat zij noch A partij is bij de Termsheet d.d. 21 oktober 2014, en zij dus ook niet gebonden zijn aan de genoemde artikelen van die Termsheet. Zij wijst er voorts op dat in een e-mail van 29 juli 2015, derhalve na de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst, namens R is voorgesteld om de artikelen in de statuten die betrekking hebben op het wel of niet nodig zijn van een gekwalificeerde meerderheid aan te passen in het voordeel van de minderheidsaandeelhouder, en dat met dat voorstel, blijkens de versies van de statuten die door partijen zijn overgelegd, nimmer is ingestemd.

S lijkt hier een punt te hebben. Gelet op het feit dat de laatste (en ook de voorlaatste) versie van de statuten (d.d. 11 augustus 2017 respectievelijk 23 maart 2016) niet bepalen dat een besluit tot uitgifte van aandelen door de AVA slechts kan worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid – vide met name de artikelen 26 en 28 –, en dus geen gevolg is gegeven aan het voorstel zoals verwoord in de bedoelde e-mail om de statuten te wijzigen in die zin dat de besluiten van de AVA met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen worden genomen, alsmede op het feit dat vooralsnog (minst genomen) onduidelijk is of S (dan wel A) gebonden is aan de bepalingen van de Termsheet van 21 oktober 2014, is er vooralsnog onvoldoende grond voor aanvaarding van de stellingen van R in dezen. Aldus kan vooralsnog niet worden aangenomen dat het emissiebesluit slechts met een gekwalificeerde meerderheid in de AVA kon worden genomen.

Redelijkheid en billijkheid

Ten aanzien van de stelling van R dat het besluit dan wel de uitvoering daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en als gevolg daarvan nietig dan wel vernietigbaar is, wordt als volgt overwogen.

Artikel 2:8 lid 1 BW houdt in dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Deze zorgvuldigheidsplicht kan een bijzondere zorgplicht met zich brengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang dreigt te verwateren, zo is vaste jurisprudentie. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang.

R – de gezamenlijke eisers – houdt thans (gezamenlijk) 42,5% van de aandelen in S; A houdt thans 57,5% van de aandelen. Als gevolg van de emissie van 20.000.000 aandelen tegen een uitgiftekoers van € 0,01 zou het (gezamenlijk) belang van R verwateren tot 0,02%. Om deze verwatering te vermijden zou R voor een substantieel bedrag moeten meedoen aan de uitgifte.

De bestuurder heeft blijkens het overzicht Budget 2017 indirect, als bestuurder, een vordering op S ten bedrage van € 100.000,- uit hoofde van management fee over 2017 en ten bedrage van € 208.000,- uit hoofde van management fee en bonus over 2016. Daarnaast zijn er voor € 164.000,- aan andere kostenposten. Een belangrijk deel van de financiering van S door middel van de aandelenemissie strekt derhalve tot betaling aan de bestuurder.

De bestuurder is de echtgenoot van bestuurder A, van wie het voorstel tot de emissie afkomstig is. Vanwege deze relatie bestaat de mogelijkheid van een vermenging, of zelfs van een ontoelaatbare verstrengeling, van de belangen van de bestuurder van S en die van aandeelhouder A.

De uitgiftekoers zou € 0,01 bedragen, zijnde de nominale waarde. Op 25 september 2015 heeft A de aandelen in S gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel.

Het is op zich duidelijk dat S (dringend) aanvullende financiering behoeft. En op zich maakt de bestuurder terecht aanspraak op betaling van hetgeen door S aan hem/haar verschuldigd is. Een uitgifte van aandelen zou derhalve in het belang van de vennootschap zijn.

Als gevolg van de emissie zou R evenwel haar belang en zeggenschap in S geminimaliseerd zien in het geval zij niet zou meedoen aan de uitgifte en zouden de bestuurder en zijn echtgenote (indirect) bijna de volledige eigendom en vrijwel de volledige zeggenschap in S verwerven in het geval A de uit te geven aandelen koopt. Om dat te vermijden zou R gedwongen zijn voor een substantieel bedrag mee te doen aan de uitgifte. Gelet op de hiervoor bedoelde zorgplicht van S met betrekking tot de positie van R als minderheidsaandeelhouder, had het onder deze omstandigheden op de weg van S gelegen om deugdelijk te onderzoeken of er een alternatieve financieringsmogelijkheid is en, indien dat niet het geval is, of dan de uitgifte tegen de nominale waarde reëel is.

S heeft aangevoerd dat een alternatieve wijze van financiering niet mogelijk is. Dat is echter onvoldoende onderbouwd. Kennelijk heeft S niet onderzocht of bijvoorbeeld een achtergestelde geldlening mogelijk is. De conclusie moet vooralsnog zijn dat S niet deugdelijk heeft onderzocht of een andere vorm van financiering mogelijk is.

Eveneens is vooralsnog onvoldoende duidelijk dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is.

S heeft aangevoerd dat de waarde van de aandelen thans nihil is. Zij wijst erop dat haar eigen vermogen sterk negatief is en dat er op dit moment geen uitzicht op winst bestaat. Voorts wijst zij op de problemen die er bestaan ten aanzien van onder meer de intellectuele eigendom en de voormalig aandeelhouder, als gevolg waarvan de vooruitzichten niet erg gunstig zijn.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de waarde van dochtervennootschap N BV de waarde van de aandelen van S mede bepaalt, en zo ja op welke wijze. Tevens verschillen zij van mening over het toekomstperspectief van S en de eventueel te verwachten winst. S heeft erop gewezen dat R BV haar aandelen in S aan R Participations BV heeft verkocht waarbij de waarde van de aandelen op nominaal was vastgesteld.

Mogelijk is de huidige waarde van de aandelen van niet hoger dan de nominale. Niet kan echter worden uitgesloten dat die waarde wel hoger is, al was het om de reden dat A in september 2015 aandelen in S heeft gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel en er toen kennelijk gunstiger vooruitzichten bestonden. Dat die vooruitzichten thans niet meer zouden bestaan is onvoldoende aannemelijk.

S heeft niet afdoende onderbouwd dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is. Zij heeft niet een deugdelijke waardebepaling van de aandelen laten uitvoeren. Dat had wel van haar verwacht mogen worden, ook al draait de hele onderneming om een toekomstige “belofte” en heeft zij grote problemen, waarvan de impact op de waarde wellicht moeilijk is te kwantificeren.

Want dat is iets dat wel duidelijk is: het onderliggende probleem tussen partijen betreft andere kwesties, onder meer betreffende de intellectuele eigendom van de te ontwikkelen producten. Het niet bereiken van een oplossing voor deze problemen vormt een belangrijk obstakel voor de (deugdelijke) financiering van S. Met het oplossen van de problemen zullen de vooruitzichten ook weer gunstiger worden en verbetert de waarde van de aandelen. Thans kan niet worden uitgesloten dat vooral de bestuurder] en zijn echtgenote/A, ten koste van R, garen zullen spinnen bij de uitgifte van de aandelen, en dat de uitgifte van de aandelen met name bedoeld is om Radboud onder druk te zetten om in een bepaalde richting te bewegen.

De dwangpositie waarin R zich bevindt, terwijl onvoldoende vast staat dat een alternatieve vorm van financiering onmogelijk is en onvoldoende zeker is dat de uitgiftekoers van de aandelen reëel is, maakt dat aannemelijk is dat het besluit van de AVA d.d. 30 augustus 2017 tot uitgifte van aandelen in een bodemprocedure vernietigbaar wordt geoordeeld wegens strijd met de redelijk en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

Er is daarom reden om S thans te verbieden aan het besluit uitvoering te geven. De vordering is, inclusief de dwangsom, toewijsbaar.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over aandeelhouders in het ondernemingsrecht, over de geschillenregeling, over de uitstoot of uitkoop van aandeelhouders of over de uitgifte van aandelen, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.