Van onze advocaat bedrijfsovername. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 17 mei 2017 uitspraak gedaan over de gang van zaken rond de overname van een onderneming door middel van een activatransactie.
De advocaat van A heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken bij de onderneming V. Ter toelichting heeft hij, kort samengevat, de volgende bezwaren naar voren gebracht:
Hoewel A, nadat hij aandeelhouder van V was geworden, herhaaldelijk heeft verzocht om informatie over de financiële toestand van de onderneming, is het bestuur van V nalatig gebleven die informatie in voldoende mate aan hem te verstrekken.
In de jaren 2013 en 2014 hebben geen aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden. De notulen van de aandeelhoudersvergaderingen in 2015 en 2016, in welke vergaderingen de jaarcijfers over 2013 respectievelijk 2014 zijn besproken, heeft A eerst, na herhaald aandringen, op 13 februari 2017 ontvangen. A is niet bij de vergadering in 2015 aanwezig geweest en de handtekening onder die notulen is niet die van hem. Niet alleen zijn de door hem ontvangen gegevens volstrekt ontoereikend, maar ook is er voldoende aanleiding om aan de getrouwheid van de inhoud daarvan te twijfelen. De aandeelhoudersvergaderingen met betrekking tot de boekjaren 2015 en 2016 moeten nog altijd plaatsvinden.
De onderneming van V is feitelijk verkocht door middel een activatransactie, evenwel zonder dat A daarover vooraf door de bestuurder van V is geïnformeerd. Dit levert onbehoorlijk bestuur op en getuigt ook van gedrag dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die ingevolge artikel 2:8 BW jegens hem als aandeelhouder in acht behoort te worden genomen.
De advocaat van V heeft allereerst aangevoerd dat A niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat hij heeft nagelaten zijn bezwaren schriftelijk tevoren aan haar kenbaar te maken op de wijze zoals voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW.
De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer, omdat uit de e-mails en brieven van mr. S blijkt dat over het niet verstrekken van de verzochte financiële informatie meermalen, zonder resultaat, is geklaagd. Weliswaar is niet geklaagd over de activatransactie, maar A is daarvan pas op de hoogte gekomen nadat de verkoop van de onderneming van V al een voldongen feit was, aangezien hij bewust buiten dat verkoopproces is gehouden, zoals B ter zitting heeft verklaard. Niet valt in te zien hoe bezwaren daaromtrent van A achteraf het bestuur nog hadden kunnen doen bijsturen, te meer nu de bestuursfunctie per 1 september 2016 niet was ingevuld. A is daarom eveneens ontvankelijk ten aanzien van zijn bezwaren tegen de activatransactie.
De advocaat van V heeft inhoudelijk als verweer het volgende naar voren gebracht. A heeft zelden gevraagd om informatie over de financiële toestand van de onderneming. Voor zover hij dat wel heeft gedaan, heeft V alle vragen keurig beantwoord. A heeft er als aandeelhouder recht op de jaarstukken ten kantore van V in te zien en kosteloos afschriften daarvan toegezonden te krijgen als daarom wordt gevraagd. Daarvan heeft hij geen gebruik gemaakt. Het is dan ook niet duidelijk voor Villatent welke informatieverplichting zij zou hebben geschonden jegens A.
In ieder geval heeft A buiten de aandeelhoudersvergadering geen recht op het verstrekken door V van door hem afzonderlijk verlangde informatie. Daarnaast kan voor A de activatransactie geen verrassing zijn geweest. V wijst daarvoor niet alleen op hetgeen blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016 is besproken over verkoop van de vennootschap maar ook op de aandeelhoudersovereenkomst De drie jaren waarbinnen de aandelen in V op grond van deze overeenkomst niet mochten worden verkocht, waren verstreken. A heeft zelf in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst gehandeld door zijn aandelen in V niet aan te bieden nadat hij kenbaar had gemaakt niet langer werkzaamheden te zullen verrichten voor V. Bovendien geldt blijkens de aandeelhoudersovereenkomst als uitgangspunt dat als beide aandeelhouders geen werkzaamheden meer verrichten voor V, waarvan sprake was sinds de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016, V in beginsel zal worden verkocht, eventueel door middel van een activa-passivatransactie.
Toetsing van beleid bij de overname van een onderneming door middel van een activatransactie
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vormt de gang van zaken rond de activatransactie reeds een voldoende gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij V.
De totstandkoming van de prijs roept vragen op; ter zitting is gebleken dat daaraan in elk geval geen waardering ten grondslag heeft gelegen. Waar A in 2013 een bedrag van € 150.000 voor zijn 30%-belang heeft betaald, lijkt een bedrag van € 200.000 voor feitelijk de gehele onderneming in 2016 zonder deugdelijk waarderingsrapport, dat ontbreekt, niet redelijk.
Ook is het de vraag of de overeengekomen management fee en success fee niet deels als betaling kwalificeren. B, die bestuurder is van meerderheidsaandeelhouder A en ten tijde van het sluiten van de activatransactie optrad als vertegenwoordiger van V, hoewel A toen niet langer bestuurder van V was, heeft voorts A bewust onwetend gehouden van het verkoopproces van de onderneming van V. A heeft daar eerst na het sluiten van de transactie zelf achter moeten komen. Een dergelijke gang van zaken levert strijd op met de redelijkheid en billijkheid die ingevolge het bepaalde in artikel 2:8 BW jegens A als aandeelhouder in acht behoorde te worden genomen.
Haar stelling dat A de transactie had kunnen verstoren, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn gebracht, heeft V feitelijk onvoldoende onderbouwd. Het beroep van V op de aandeelhoudersovereenkomst kan haar evenmin baten. A heeft ter zitting verklaard nimmer zijn handtekening onder deze overeenkomst te hebben geplaatst en het stuk ook nooit gezien te hebben.
Wat daar verder ook van zij, dat A niet is overgegaan tot het aanbieden van zijn aandelen toen hij niet langer werkzaamheden voor V wilde verrichten betekent niet dat V de activatransactie geheel buiten A om kon uitvoeren. De omstandigheid dat in de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald in welk geval verkoop van de onderneming als uitgangspunt heeft te gelden noch het feit dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016 verkoop van V als mogelijkheid is genoemd, maakt dit anders.
Gelet op het hiervoor overwogene zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid van en de gang van zaken bij V. Het onderzoek zal zich in het bijzonder moeten richten op de totstandkoming van deze transactie en de inhoud daarvan. De aan te wijzen onderzoeker zal daarnaast de kwestie van de informatieverschaffing aan A tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen, zulks gelet op het feit dat V tegenover het gemotiveerde verwijt van A dat zij telkenmale heeft nagelaten hem voldoende te informeren over de financiële toestand van haar onderneming, onvoldoende onderbouwd met stukken het tegendeel aannemelijk heeft gemaakt.
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van V noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Het ontbreken van een bestuurder vanaf 1 september 2016 vormt reden voor de Ondernemingskamer om een bestuurder te benoemen. Deze bestuurder zal zich een oordeel kunnen vormen over de totstandkoming van de verkoopprijs en de rol die de voormalige bestuurders) daarbij mogelijk hebben gespeeld en vervolgens, indien daartoe gronden blijken te bestaan, een vordering ter redressering kunnen instellen. De Ondernemingskamer ziet bovendien aanleiding om de aandelen in V ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.
Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.
Heeft u vragen over een bedrijfsovername, de toetsing van het beleid van een onderneming of over de procedure bij de Ondernemingskamer, belt u dan gerust met onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.
Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht? Bezoek dan onze pagina ondernemingsrecht. Klik dan hier.