De Advocaat-Generaal bij het Parket van de Hoge Raad heeft enige tijd geleden het recht op een vrije advocaatkeuze besproken.
Recht op vrije advocaatkeuze. Is een beperking op de vrije advocaatkeuze mogelijk door een rechtsbijstandsverzekeraar?
De A-G concludeert als volgt.
Juridisch kader: rechtsbijstandverzekering en recht op vrije advocaatkeuze.
Richtlijn 87/344/EEG (hierna: Richtlijn 87/344) voorziet in harmonisatie van de nationale wet- en regelgeving inzake rechtsbijstandverzekeringen.
Deze richtlijn maakt onderdeel uit van richtlijnen die tot doel hebben een Europese interne markt voor schadeverzekeringsdiensten tot stand te brengen (i) door maatregelen vast te stellen die de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening van verzekeringsondernemingen vergemakkelijken en (ii) door nationale regelgeving te harmoniseren voor zover algemene belangen, waaronder de bescherming van de verzekeringnemer, dat vereisen.
Deze richtlijnen zijn gebaseerd op art. 53 VWEU.
Op grond van die verdragsbepaling is de Europese Unie bevoegd om richtlijnen vast te stellen teneinde de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst te vergemakkelijken.
Primaire invalshoek van deze Europese wetgeving is het aanbod van verzekeringsdiensten, niet de bescherming van de consument.
Richtlijn 87/344 is, met een aantal andere richtlijnen op het gebied van verzekeringen, opgegaan in Richtlijn 2009/138/EG (hierna: Solvabiliteit II) en herschikt.
De datum voor intrekking van de bestaande verzekeringsrichtlijnen, waaronder Richtlijn 87/344, was 1 november 2012.
Die datum is in twee stappen opgeschoven naar 1 januari 2016.
Het toepassingsgebied van Richtlijn 87/344 is afgebakend in art. 2 lid 1:
“Deze richtlijn is van toepassing op de verzekering voor rechtsbijstand.
Deze verzekering bestaat erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:
– het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;
– de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen hem gerichte vordering.”
De definitie van ‘rechtsbijstandverzekering’ is in Solvabiliteit II licht gewijzigd.
Art. 198 lid 1 luidt:
“1. Deze afdeling is van toepassing op de in branche 17 van deel A van bijlage I bedoelde verzekering voor rechtsbijstand, waarbij een verzekeringsonderneming tegen betaling van een premie de verbintenis aangaat om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:
a) het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;
b) de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering.”
Het woord de ‘verzekeringsonderneming’ is aan de definitie toegevoegd.
Daarmee lijkt geen inhoudelijke wijziging te zijn bedoeld.
De Eerste richtlijn schadeverzekering uit 1973 bepaalde reeds dat zij van toepassing was op directe verzekeringen die door ‘verzekeringsmaatschappijen’ worden verricht in een van de in de bijlage bij die richtlijn omschreven branches.
Daar vielen ook rechtsbijstandverzekeringen onder.
Een definitie van ‘verzekeringsmaatschappijen’ ontbrak.
De Tweede richtlijn schadeverzekering uit 1988 omschrijft het begrip ‘onderneming’ als iedere onderneming waaraan, kort gezegd, een vergunning is verleend.
De Derde richtlijn schadeverzekeringen uit 1992 bepaalt dat onder ‘verzekeringsonderneming’ het volgende wordt verstaan: “iedere onderneming waaraan overeenkomstig artikel 6 van Richtlijn 73/239/EEG vergunning is verleend.”
Art. 13 lid 1 van Solvabiliteit II definieert een verzekeringsonderneming als “een directe schade- of levensverzekeringsonderneming waaraan (…) vergunning is verleend.”
Uit het voorgaande volgt dat reeds onder vigeur van Richtlijn 87/344 alleen de ondernemingen waaraan een vergunning was verleend een rechtsbijstandverzekering mochten aanbieden.
Deze ondernemingen dienden te voldoen aan de (algemene) voorwaarden voor toegang tot het schadeverzekeringsbedrijf, neergelegd in de Eerste richtlijn schadeverzekering, zoals gewijzigd met de Tweede en Derde richtlijn schadeverzekering.
Bovendien dienden zij te voldoen aan de voorwaarden die golden voor de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, zoals de verplichting toereikende technische voorzieningen aan te houden.
Daarnaast dienden aanbieders van rechtsbijstandverzekeringen te voldoen aan de specifieke eisen die Richtlijn 87/344 stelde en nu in Solvabiliteit II staan.
Art. 3 lid 1 van Richtlijn 87/344 bepaalt (net als, thans, art. 199 van Solvabiliteit II) dat voor de rechtsbijstandverzekering een afzonderlijke overeenkomst wordt opgemaakt, die los staat van overeenkomsten die andere branches betreffen, of dat in de overeenkomst een afzonderlijk hoofdstuk wordt opgenomen waarin de inhoud van de rechtsbijstandsdekking en, indien de lidstaat zulks verlangt, de daarmee overeenkomende premie worden vermeld.
Voor de verzekeringnemer dient transparant te zijn wat de dekking inhoudt en wat de kosten zijn.
Art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344 voorziet (net als, thans, art. 201 lid 1 van Solvabiliteit II) in een recht op vrije advocaatkeuze. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat:
“a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;
b) (…).”
Blijkens de considerans van Richtlijn 87/344 wordt met deze bepaling onder meer beoogd belangenconflicten tussen de verzekeraar en een verzekerde te voorkomen als gevolg van het feit dat de verzekerde meerdere verzekeringen bij de verzekeraar heeft afgesloten of wanneer de verzekeraar ook een derde heeft verzekerd.
Bijvoorbeeld: een verzekerde claimt vergoeding van schade die is veroorzaakt door het handelen van een partij die bij dezelfde verzekeraar tegen aansprakelijkheid is verzekerd.
Punt 82 van de considerans van Solvabiliteit II luidt als volgt:
“Met het oog op de bescherming van verzekerden dient het nationale recht betreffende rechtsbijstandverzekering te worden geharmoniseerd.
Elk mogelijk belangenconflict, met name als gevolg van het feit dat de verzekeringsonderneming een derde persoon heeft verzekerd of een persoon zowel voor rechtsbijstand als voor één of meer andere branches heeft verzekerd, moet zoveel mogelijk worden voorkomen of worden opgelost.
Te dien einde kan op verschillende manieren een passend niveau van bescherming van verzekeringnemers worden bewerkstelligd. (…).”
Uit de hiervoor genoemde Europese regelgeving vloeit voort dat het verboden is een rechtsbijstandverzekering zonder vergunning aan te bieden.
Nederlandse regelgeving
Richtlijn 87/344 is geïmplementeerd in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) van 1985, die in 1993 is vervangen door de Wtv 1993.
De Wtv 1993 is per 1 januari 2007 opgegaan in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Art. 3 lid 1 van Richtlijn 87/344 is omgezet in art. 4:66 Wft:
“Indien een overeenkomst van verzekering tevens risico’s van een andere branche dekt, draagt een rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dat de inhoud van de rechtsbijstanddekking wordt opgenomen in een afzonderlijke overeenkomst of in een afzonderlijk hoofdstuk van de overeenkomst.”
Het recht op vrije advocaatkeuze is neergelegd in art. 4:67 lid 1 Wft, dat als volgt luidt:
“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen:
a. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of
b. indien zich een belangenconflict voordoet.”
In deze definitie komt de term ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voor.
Volgens de lijst van definities in art. 1:1 Wft wordt daaronder verstaan:
“een schadeverzekeraar die de branche Rechtsbijstand uitoefent”
Deze definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voorgesteld in verband met het gebruik van dit begrip in de art. 4:64 tot en met art. 4:69 Wft.
De definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ bevat op zijn beurt twee begrippen, die beide in de Wft zijn gedefinieerd.
Het begrip ‘schadeverzekeraar’ wordt in de lijst van definities in art. 1:1 Wft als volgt omschreven:
“degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen”
En onder de ‘branche Rechtsbijstand’ moet volgens de bijlage branches van de Wft het volgende worden verstaan:
“verleende diensten en gemaakte kosten in het bijzonder met het oog op verhaal van door een verzekerde geleden schade en diens verdediging of vertegenwoordiging, zowel in als buiten rechte (…).”
De Wft sluit aan bij verzekeringsbegrippen in Titel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek.
Het begrip ‘schadeverzekering’ wordt in art. 7:944 BW als volgt gedefinieerd:
“Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.”
In die laatste definitie komt de term ‘verzekering’ terug.
Daaronder wordt volgens art. 7:925 lid 1 BW het volgende verstaan:
“een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.”
In aanvulling op deze bepaling is in art. 7:926, lid 1 BW bepaald dat onder een ‘uitkering’ is begrepen een prestatie anders dan in geld.
Een schadeverzekering omvat, samengevat, vijf elementen: (i) overeenkomst, (ii) premie, (iii) betalingsverbintenis, (iv) gericht op schadevergoeding wegens verlies schade of gemis van verwacht voordeel, en (v) onzeker voorval.
‘Premie’ wordt in art. 1:1 Wft als volgt gedefinieerd:
“de in geld uitgedrukte prestatie door de verzekeringnemer te leveren uit hoofde van een verzekering, daaronder niet begrepen de assurantiebelasting.”
Art. 2:27 lid 1 Wft bepaalt dat een ieder die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent een vergunning van DNB dient te hebben.
Het startpunt voor de kwalificatie van de bedrijfsvoering is of het aangeboden product als schadeverzekering is aan te merken.
Europese rechtspraak
In de rechtspraak van het Hof van Justitie is het recht op vrije advocaatkeuze ruim uitgelegd en steeds meer losgekoppeld van de specifieke gevallen waarin een belangenconflict kan ontstaan.
In de het arrest Eschig uit 2009 bepaalde het Hof van Justitie dat art. 4 van Richtlijn 87/344 ertoe strekt de belangen van de verzekerde ruim te beschermen.
Een rechtsbijstandverlener kan zich derhalve niet het recht voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringnemers (massa)schade lijdt door eenzelfde feit.
Het Hof van Justitie oordeelde verder dat Richtlijn 87/344 geen volledige harmonisatie beoogt van de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten inzake de rechtsbijstandverzekering, waardoor lidstaten vrij blijven om de op deze overeenkomsten toepasselijke regeling vast te stellen, voor zover zij dit doen met inachtneming van het Unierecht en in het bijzonder art. 4 Richtlijn 87/344.
In 2011 heeft het Hof van Justitie in de – eveneens Oostenrijkse – zaak Stark uitgemaakt dat de keuzevrijheid die is opgenomen in art. 4 Richtlijn niet betekent dat verzekeraars verplicht zijn de volledige kosten van de externe rechtsbijstand te vergoeden.
De eventueel door de verzekeraar opgelegde beperkingen aan de vergoedingen mogen echter slechts betrekking hebben op de reikwijdte van de dekking van de kosten van de bijstand (en dus niet op de persoon van de rechtshulpverlener) en niet zó ver gaan dat het recht op vrije advocatenkeuze illusoir wordt.
Het arrest Sneller/DAS bouwt op deze zaken voort.
In antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad bepaalde het HvJEU dat het rechtsbijstandverzekeraars niet is toegestaan te bedingen dat de kosten van een vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts worden vergoed indien de rechtsbijstandverzekeraar van mening is dat (i) een procedure moet worden gevoerd en (ii) de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.
In overeenstemming hiermee heeft de Hoge Raad op 21 februari 2014 beslist dat het recht op vrije advocaatkeuze niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld.
Die uitspraak had gevolgen voor het in Nederland gebruikelijke ‘natura model’, waarin uitgangspunt is dat de rechtsbijstandverzekerde recht heeft op rechtsbijstand (en niet op vergoeding van kosten), die in beginsel wordt geleverd door een medewerker in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar.
De eveneens Nederlandse zaken […]/DAS en Büyuktipi/Achmea uit 2016 draaiden om het begrip ‘administratieve procedure’ in de zin van art. 4 lid 1 Richtlijn 87/344, nadat de Hoge Raad respectievelijk het gerechtshof Amsterdam hierover prejudiciële vragen hadden gesteld.
Het HvJEU oordeelde dat het begrip ‘administratieve procedure’ mede omvat (i) een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan (het UWV) de werkgever vergunning verleent om de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan ([…]/DAS) en (ii) de fase van bezwaar tegen het primaire besluit van een bestuursorgaan (Büyüktipi/Achmea).
In de genoemde Europese arresten is niet aan de orde geweest of de betrokken aanbieder van de verzekering was aan te merken als rechtsbijstandverzekeraar.
Daarover kon in geen van die zaken twijfel bestaan en daarom hadden de prejudiciële vragen daar geen betrekking op.
Wilt u de gehele conclusie bekijken? Klik dan hier.
Het Kifid heeft enige tijd geleden twee uitspraken gedaan over het recht op vrije advocaatkeuze en de mogelijkheid van de beperking daarop. Wilt u deze twee uitspraken ook bekijken? Klik dan hier.
Heeft u een vraag aan onze advocaat verdeling erfenis over de vereffening of verdeling van een erfenis, over de uitleg van een testament of over de nietigheid van een testament, over de taken en bevoegdheden van de executeur, over het kindsdeel of over de legitieme, of over het berekenen van de legitieme, belt u dan gerust onze advocaat verdeling erfenis op 020-3980150.
Wilt u meer weten over de verdeling van een erfenis, bezoek dan onze website over de verdeling van een erfenis. Klik dan hier.
Wilt u meer weten over het erfrecht, bezoek dan onze website. Klik dan hier.
Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.