Personen- en familierecht. IPR. Rechtsmacht. Begrip ‘gewone verblijfplaats’. Minderjarige. Kinderbescherming. Peilmoment vaststelling van de gewone verblijfplaats.

De Advocaat-Generaal bij het parket van de Hoge raad heeft onlangs de het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van een minderjarige besproken bij het vaststellen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

In deze zaak heeft de Raad voor de Kinderbescherming de rechter verzocht om beëindiging van het ouderlijk gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige.

In cassatie komt de vraag aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige die zowel de Nederlandse als de Amerikaanse nationaliteit heeft en sinds 14 maart 2019 in Nederland verblijft, niet in Nederland is gelegen, zodat de Nederlandse rechter op grond van art. 8 Brussel II-bis niet bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag over deze minderjarige.

Personen- en familierecht. IPR. Bevoegdheid van Nederlandse rechter. Begrip ‘gewone verblijfplaats’. Minderjarige. Kinderbescherming. Ouderlijk gezag. Peilmoment van vaststelling van de gewone verblijfplaats.

De A-G overweegt als volgt.

In cassatie is niet bestreden dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek van de raad in de eerste plaats moet worden bepaald aan de hand van de gewone verblijfplaats van de minderjarige op de voet van art. 8 Brussel II-bis.

Art. 8 Brussel II-bis luidt als volgt:

‘1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.’

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ is in de verordening Brussel II-bis niet gedefinieerd.

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat dit begrip autonoom en uniform moet worden uitgelegd, tegen de achtergrond van de context en het doel van de verordening, met name het doel dat voortvloeit uit overweging 12 van de considerans. 

Hieruit volgt dat de bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van het kind zijn en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid.

De verordening heeft aldus tot doel om, in het belang van het kind, het gerecht dat het dichtste tot het kind staat en dat dus zijn situatie en het stadium van zijn ontwikkeling het beste kent, in staat te stellen de noodzakelijke beslissingen met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen. 

Het belang van het kind dient te primeren.

De nationale rechter dient de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen op basis van een ‘globaal onderzoek’ (‘overall assessment’), waarbij als peilmoment geldt het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht (in eerste aanleg) aanhangig wordt gemaakt.

Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn op het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk bij het gerecht wordt ingediend, dan wel, in gevallen waarin betekening of mededeling van het inleidend gedingstuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling het stuk heeft ontvangen (art. 16 Brussel II-bis).

Eventuele wijzigingen in de gewone verblijfplaats na het peilmoment hebben geen invloed op de (on)bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep (het beginsel van perpetuatio fori).

Uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat de gewone verblijfplaats van een kind moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. 

Voor het vaststellen dat een kind zijn gewone verblijfplaats in een bepaalde lidstaat heeft, is ten minste vereist is dat het kind fysiek in een lidstaat aanwezig is geweest. 

Daarnaast moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. 

Hieruit blijkt dat de gewone verblijfplaats van een kind overeenkomt met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt. 

Bij het bepalen van dat centrum moet in het algemeen worden aangeknoopt bij factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat en de familiale en sociale banden die het kind in die lidstaten heeft. 

Bij het maken van onderscheid tussen de gewone verblijfplaats en de enkele tijdelijke aanwezigheid kan de duur van het verblijf slechts een aanwijzing vormen, omdat de beoordeling moet worden verricht gelet op alle feitelijke omstandigheden van het geval.

Normaal gezien moet het verblijf echter van een zekere duur zijn, teneinde een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen. 

Heeft een kind met zijn ouders in het verleden op het grondgebied van een lidstaat tijdens vakanties verbleven, dan kan dat in het algemeen geen omstandigheid vormen die beslissend is bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats. 

De nationaliteit, de talenkennis en de culturele banden van het kind kunnen een aanwijzing vormen voor de gewone verblijfplaats van het kind, maar aan deze factoren kan geen doorslaggevend belang worden gehecht ten koste van objectieve geografische overwegingen.

Bij de beoordeling van bovenstaande factoren kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn, omdat de sociale en familiale omgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, uit verschillende elementen bestaat die variëren naargelang de leeftijd van het kind. 

Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.

Tot slot kan rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst. 

De bedoeling van de ouders is echter in beginsel niet doorslaggevend, omdat de vaststelling van de gewone verblijfplaats in wezen berust op objectieve omstandigheden.

In voorkomend geval vormt de bedoeling van de ouders slechts een aanwijzing die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen.

Voor de volledigheid merk ik op dat het HvJEU in het kader van art. 11 Brussel II-bis heeft bevestigd dat achter het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de verordening in wezen een feitelijke vraag schuil gaat.

Hiermee zou volgens het HvJEU moeilijk te verenigen zijn wanneer de aanvankelijke bedoeling van de ouders om het kind in een bepaalde plaats te laten wonen, voorrang zou hebben op de omstandigheid dat het sinds bepaalde tijd (in het door het HvJEU beoordeelde geval vanaf de geboorte) in een andere lidstaat verblijft. 

Of de ouders die het gezag over het kind hebben (dan wel één van de ouders) wel of niet ermee hebben (heeft) ingestemd dat het kind ergens gaat wonen, kan geen beslissende factor zijn voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind.

De vaststelling van de gewone verblijfplaats is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Wilt u de gehele conclusie bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat verdeling erfenis over de vereffening of verdeling van een erfenis, over de uitleg van een testament of over de nietigheid van een testament, over de taken en bevoegdheden van de executeur, over het kindsdeel of over de legitieme, of over het berekenen van de legitieme, belt u dan gerust onze advocaat verdeling erfenis op 020-3980150.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.