Overname onderneming na due diligence onderzoek : mededelingsplicht geschonden?

Van onze advocaat bedrijfsovername. Het Gerechtshof Amsterdam heeft enige tijd geleden uitspraak gedaan over de overname van een besloten vennootschap na een due dilligence onderzoek. De vraag was of de verkoper zijn mededelingsplicht bij de verkoop van de onderneming had geschonden.

Het gaat in dit geding, kortweg, om het volgende. Volgens een overnameovereenkomst heeft B B.V. van A Beheer gekocht en aanvaard alle geplaatste aandelen van voorheen A Groothandel B.V. tegen een prijs van € 45,38 per aandeel, neerkomende op een bedrag van € 1.158.394,- in totaal.

Aan de desbetreffende overname is op grond van een intentieverklaring een in opdracht van B uitgevoerd due diligence onderzoek vooraf gegaan. Ter zake van de totstandkoming onderscheidenlijk uitvoering van de overeenkomst zijn tussen partijen problemen ontstaan. Meer in het bijzonder zou A Beheer met betrekking tot een aantal kwesties onjuiste mededelingen hebben gedaan dan wel relevante informatie hebben verzwegen. Op grond daarvan vordert G, aan wie B haar desbetreffende vorderingsrechten bij akte heeft overgedragen, kortweg, ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst met aanvullende schadevergoeding, althans schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, althans wegens bedrog dan wel onrechtmatige daad.

Met haar grieven stelt de advocaat van G op verschillende wijzen met name de door haar aangevoerde schending door A Beheer van haar informatie- of mededelingsplicht aan de orde, mede in verband met de door haar primair gevorderde ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst. G voert aan dat A Beheer onder meer met betrekking tot de volgende kwesties bewust uiterst relevante informatie heeft verzwegen: de sterke afname van het aantal klanten, de sterke toename van personeelskosten, het gemaakte verlies, het niet langer haalbaar zijn van de prognose, de te hoge waardering van de voorraad, de achtergestelde lening aan C, twee oninbare debiteuren, nagekomen claims van derden en het ontbrekend eigen vermogen, terwijl A Beheer daartegenover bewust onjuiste, namelijk zelfs positieve mededelingen aan G zou hebben gedaan over de gemaakte winst.

In plaats van het B voorafgaand aan de overname gepresenteerde gezonde bedrijf was haars inziens sprake van een waardeloze” onderneming, die zelfs failliet is gegaan. G verwijst voor een en ander mede naar een door Price Waterhouse Coopers (PWC) in haar opdracht opgesteld rapport van bevindingen inzake de overname. G geeft tevens aan dat B slechts beperkt gelegenheid is geboden voor een due diligence onderzoek met door A Beheer aangeleverde stukken, waaruit hiervoor genoemde zaken niet konden blijken.

Het gaat bovendien niet aan B, bij gebleken onjuistheden of onvolledigheden in de mededelingsplicht, een gebrek aan onderzoek te verwijten. G beroept zich mede op de in artikel 4.23 van de overeenkomst bij wijze van garantie opgenomen verklaring van A Beheer dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens naar beste weten heeft verstrekt en geen weg heeft gelaten of verzwegen, die de verkoper redelijkerwijze aan koper behoort te verstrekken opdat de koper zich een juist oordeel over de wenselijkheid van de in artikel 1 van deze overeenkomst bedoelde koop en verkoopprijs heeft kunnen vormen.

De advocaat van A Beheer heeft een en ander betwist. Zij voert onder meer aan B wel juist te hebben geïnformeerd. In het bijzonder de daling van de omzet was B vóór de overeenkomst bekend uit een door A Beheer aan haar deskundigen in het kader van het due diligence onderzoek verstrekt overzicht. Dit geldt ook voor de recente prognose van de zogenoemde overige bedrijfskosten op maand- of kwartaalbasis.

Zij ontkent dat sprake is geweest van een beperkt due diligence onderzoek. De deskundigen van B hebben van A Beheer alle stukken ontvangen die zij wilden inzien en zij hebben op alle vragen antwoord gekregen. Na de fase waarin A Beheer uitgebreide informatie aan B had verstrekt, prevaleerde volgens A Beheer de onderzoekplicht van B boven de mededelingsplicht van A Beheer.

In verband met het in artikel 4.23 van de overeenkomst bepaalde merkt zij op daadwerkelijk naar beste weten alle informatie waarvan zijzelf kon vaststellen dat deze belangrijk was voor B aan deze te hebben verstrekt. Voor haar was niet kenbaar en kon ook niet kenbaar zijn welke informatie B nog meer wenste te ontvangen. Zij merkt nog op dat B, die in het kader van de overname werd bijgestaan door deskundigen op het gebied van overname, terwijl zij intern tevens beschikte over vak- en marktkennis en ondernemerschap, in verband met de overname is te kwalificeren als een deskundige partij.

Overigens zal het naar haar mening niet zozeer de dalende omzet geweest zijn die tot het door B gestelde verlies heeft geleid, maar het beleid dat B zelf heeft gevoerd. Zij merkt daarbij nog op dat een prognose geen garantie vormt. In verband met de voorraad beroept zij zich naast de onderzoeksmogelijkheden tijdens het due diligence onderzoek op de overeenkomst, waarvan een exoneratie voor eventuele verliezen dan wel tekorten ter zake van de voorraad is opgenomen en door G is aanvaard, terwijl uit de desbetreffende bepaling tevens blijkt dat er geen voorraadadministratie is.

Het hof oordeelt als volgt.

De mededelingsplicht bij overname van een onderneming of bedrijf

Wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een onjuiste voorstelling zou maken, zal volgens vaste rechtspraak in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar onderzoekplicht heeft verzaakt.

Dit uitgangspunt kan uitzondering lijden op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval (Hoge Raad, 14 november 2008, NJ 2008, 588). Van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie. Daarbij kunnen in beginsel alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Enige afbakening van de mededelingsplicht zal dus moeten plaatsvinden.

Due diligence onderzoek bij de overname van een onderneming of bedrijf

Volgens de intentieverklaring zijn partijen overeengekomen dat A Beheer aan haar mededelingsplicht en B aan haar onderzoeksplicht (in de eerste plaats) zouden voldoen door een due diligence onderzoek.

Bij zodanig onderzoek vraagt koper gerichte informatie op bij verkoper, die aan koper ter bestudering daarvan documenten en inlichtingen verschaft. De mededelingsplicht van A Beheer strekt zich, zo oordeelt het hof, in dit geval derhalve niet uit tot informatie, waarvan navraag door G in het kader van haar due diligence onderzoek, al dan niet op basis van reeds ontvangen documenten en inlichtingen, voor de hand lag maar door haar is verzuimd. Behalve ten aanzien van het voorraadonderzoek heeft G haar stelling dat A Beheer haar slechts gelegenheid zou hebben geboden voor een beperkt due diligence onderzoek niet nader onderbouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat A Beheer, daarom nader bevraagd, haar informatie zou hebben geweigerd. Het hof zal aan die algemene stellingname van G derhalve voorbij gaan.

Wel heeft G, zoals reeds vermeld, aangevoerd dat A Beheer bewust informatie zou hebben achtergehouden, uiterst relevant voor het aangaan van de overeenkomst, met vermelding om welke informatie dit zou gaan. De advocaat van A Beheer heeft zulks gemotiveerd betwist, zodat de bewijslast daarvan op G rust. Zij heeft ter zake ook bewijs aangeboden. Indien en voor zover dit zou komen vast te staan, kan de goede trouw zich er naar het oordeel van het hof ook in een geval als het onderhavige tegen verzetten dat A Beheer aanvoert dat G haar onderzoekplicht heeft verzaakt.

In verband met de verklaring van A Beheer volgens artikel 4.23 van de overeenkomst waarop G in verband met de door haar gestelde schending door A Beheer van haar mededelingsplicht tevens een beroep heeft gedaan, merkt het hof nog het volgende op. Voor de uitleg van het in die verklaring opgenomen begrip “instaan voor” komt het aan op de zin die partijen bij die overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd mochten toekennen, en op hetgeen zij de dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad, 22 december 1995, NJ 1996, 300). G heeft slechts aangevoerd dat deze garantieverklaring betreffende het nagekomen zijn van de mededelingsplichten voorafgaand aan de overeenkomst, naar haar aard verplichtingen schept die uit de overeenkomst voortvloeien. A Beheer heeft hiertegenover slechts naar voren gebracht, dat zij haar mededelingsplicht is nagekomen.

Het hof zal uit het beding voorshands derhalve geen verdergaande contractuele aansprakelijkheid afleiden dan de aansprakelijkheid die mocht voortvloeien uit de zonder meer bestaande mededelingsplicht. Tegen de achtergrond van een overeenkomst waarin uitdrukkelijk wordt bedongen dat de verkoper A] Beheer haar mededelingsplicht heeft nagekomen, zal naar het oordeel van het hof wel eens te meer gelden dat een eventueel wezenlijke schending van de mededelingsplicht niet zonder gevolgen kan blijven.

Ter staving van haar vorderingen heeft de advocaat van G zich niet alleen beroepen op schending door A Beheer van haar mededelingsplicht, maar heeft zij tevens aangevoerd dat A Beheer bewust onjuiste mededelingen aan haar heeft gedaan, waarop zij is afgegaan. Ook deze mededelingen heeft zij aangeduid. Hiervoor geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen en dat die wederpartij in strijd met de goede trouw zou handelen, indien zij ter afwering van een beroep op dwaling zou aanvoeren dat ten onrechte op de juistheid van haar mededelingen is vertrouwd. Naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting daarvan door A Beheer heeft G, op wie ter zake de bewijslast rust, ook hiervan bewijs aangeboden.

Nu de stellingen van G, indien bewezen, van groot belang zijn voor de uitkomst van dit geding, wil het hof het, alvorens verder te oordelen over de grieven, voorshands tot een bewijsopdracht aan G leiden. Het hof vraagt G ter voorbereiding van die comparitie op basis van haar processtukken en met specifieke verwijzing daarnaar, met betrekking tot de door haar vermelde verzwegen en onjuiste mededelingen een overzicht te produceren waarin per onderdeel wordt aangegeven waarom de desbetreffende informatie niet dan wel niet juist in het due diligence onderzoek is verkregen. Ook wordt G gevraagd het definitieve due diligence rapport in het geding te brengen. A Beheer zal verzocht worden op een en ander te reageren.

Dwaling en bedrog

Het hof tekent bij het voorgaande aan dat de mate van eventuele afwijking tussen het gekochte en de daaraan voorafgaande mededelingen het verdere onderzoek in deze zaak mede zal bepalen in verband met de daaraan naar aanleiding van de vorderingen van G eventueel te verbinden gevolgen. In dit verband is van belang dat artikel 9.7 van de overeenkomst, zoals de rechtbank ook overweegt, behoudens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volgens de strenge maatstaf van artikel 6:248, lid 2 BW, waarop G zich heeft beroepen, in beginsel aan ontbinding en vernietiging van de overeenkomst in de weg staat.

Voor vernietiging wegens dwaling is in voorkomend geval voorts mede vereist dat de wederpartij heeft geweten of moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan G zich op dwaling beroept, voor B essentieel was in die zin dat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst een causaal verband bestaat. Ook voor bedrog zal aannemelijk moeten worden gemaakt, dat B zonder het bedrog de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Geen bevoegdheid tot ontbinding ten slotte bestaat indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of de betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Heeft u vragen over de overname van een onderneming of bedrijf, over een garantie bij overname van een onderneming of bedrijf of over een due dilligence onderzoek voorafgaande aan een overname, of over dwaling en bedrog in een contract, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht? Bezoek dan ook onze pagina ondernemingsrecht. Klik dan hier.