Van onze advocaat bedrijfsovername. Onlangs heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan over de vraag of uit een Letter of Intent een koopovereenkomst is ontstaan.

Aan de orde is of de Letter of intent (LOI) en de Letter of amendment (LOA) onderhandelingsverplichtingen voor R in het leven hebben geroepen, zoals P in hoger beroep heeft gesteld. Het gaat P daarbij om een verplichting om te onderhandelen over het opmaken en ondertekenen van de in de LOI bedoelde overeenkomst van koop. De rechtbank heeft in eerste aanleg R verplicht geacht om met P te onderhandelen, tegen welk oordeel R in het principaal hoger beroep is opgekomen. R wijst in hoger beroep op opschortende voorwaarden, die niet zijn vervuld, waardoor de LOI volgens haar niet in werking is getreden.

De onenigheid van partijen komt voort uit verschillende opvattingen over de betekenis van de Conditions Precedent van de LOI. De advocaat van R voert aan dat de door P gestelde verplichtingen pas hadden kunnen ontstaan indien P binnen 45 dagen na 3 april 2007 bewijs had ontvangen van instemming van the intended investor of Seller, en R binnen dezelfde termijn van 45 dagen bewijs zal hebben ontvangen van instemming van de aandeelhouders van P, en dat partijen overeenstemming zullen bereiken over alle onderdelen van de transactie en de Koop/Verkoopdocumenten zullen hebben ondertekend.

De advocaat van P draagt de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gestelde ontstaan van verplichtingen van R (HR 7 december 2001, HR:2001:AD5357 Probis/De Smedt). Zij stelt dat voorwaarde uitsluitend ziet op haar belangen, dat zij geen beroep op het niet vervuld zijn van deze voorwaarde heeft gedaan en dat de voorwaarde niet in de weg staat aan het ontstaan van de overige verplichtingen van R. Bovendien wijst zij erop dat partijen op 6 september 2007 de LOA hebben ondertekend.

Volgens de aanhef van het Conditions Precedent-beding is uitsluitend de obligation of the Purchasor (…) to complete the transaction afhankelijk van de vervulling van de eerste voorwaarde , maar deze steun aan de door P gegeven uitleg van het beding is betrekkelijk doordat daarin niet is bepaald dat de voorwaarde als vervuld geldt indien P geen beroep doet op het uitblijven van het bewijs van de goedkeuring van de bedoelde investeerder. Indien louter de tekst in de beoordeling zou worden betrokken, is de voorwaarde niet vervuld doordat P binnen de periode van 45 dagen geen bewijs heeft ontvangen van instemming van een investeerder in R.

De strekking die aan de eerste voorwaarde moet worden toegekend hangt echter niet alleen af van de taalkundige betekenis van de tekst van de LOI, maar tevens van alle andere feiten en omstandigheden, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AO1427, DSM – Fox).

Hetzelfde geldt voor het niet vervuld zijn van de derde voorwaarde, de eigenlijke subject to contract-clausule. Ook al geeft de onder het kopje Documentation in de LOI opgenomen intentie om het definitieve contract binnen drie maanden na 3 april 2007 te ondertekenen een indicatieve termijn, dat neemt niet weg dat de voorwaarde naar de tekst daarvan heeft verhinderd dat partijen zich hebben verplicht om jaren later te onderhandelen over een contract, waarbij de aantallen en koopprijzen al grotendeels vast lagen. De risico’s die R in de optiek van P op zich nam door de LOI te ondertekenen zijn te groot om gerechtvaardigd te worden door de behoefte van R aan launch customers. P heeft bij het ondertekenen van de LOI redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat R daarmee akkoord wilde gaan.

Het vorenstaande betekent dat de LOI op 6 september 2007, toen partijen de LOA ondertekenden, niet in werking was getreden en, in de termen van R, was ‘verstreken’. Door ondertekening van de LOA op 6 september 2007 hebben partijen voorwaardelijk wijzigingen aangebracht in de LOI, in geval K& Co meerderheidsaandeelhouder van P zou worden, of anderszins een controlling stake in P zou verwerven. Hieruit blijkt dat R toen nog bereid was om de LOI (zij het gewijzigd) uit te voeren indien K& Co zou toetreden. P heeft echter niet onderbouwd dat R daarbij niet langer de eerste en derde voorwaarden wilde laten gelden. R had in september 2007 voor de nakoming van het verkoopcontract nog steeds geen afdoende financiering en liep dus de risico’s die hierboven staan beschreven. De LOA eindigt wel met de opmerking dat de LOI en de LOA tezamen een overeenkomst opleveren en wellicht dit dat de termijn van de eerste voorwaarde na 6 september 2007 opnieuw is gaan lopen, maar ook in dat geval is de LOI vóór het eind van 2007 (wederom) geëxpireerd, zonder verplichtingen om de LOI verder uit te voeren. De basis voor de vorderingen die P tegen R heeft ingesteld is dus niet alsnog gelegd door de LOA.

Uit het enkele feit dat R nog in 2010 met P wilde spreken over het project, kan niet worden afgeleid dat zij daartoe verplicht was. Dat die gesprekken in 2010 plaatsvonden zegt daarom niets over de termijnen, die voor de opschortende voorwaarden zijn overeengekomen. P heeft ook al geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden. Haar bewijsaanbiedingen wordt daarom gepasseerd.

Vóór het eind van 2007 heeft P geen instemmend bericht gekregen van een financier van R, zodat de LOI, de LOA en/of de combinatie daarvan reeds daarom zijn verlopen. Los hiervan is deze expiratie het gevolg van het feit dat in 2010 nog steeds geen definitief contract was ondertekend. De vorderingen van P stuiten dus zowel af op voorwaarde van de Conditions Precedent, als op de voorwaarde daarvan.

Heeft u vragen over een bedrijfsovername, over een letter of intent of over contracten of koopovereenkomsten in het ondernemingsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.