Van onze advocaat contractenrecht. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 22 augustus 2017 uitspraak gedaan over de bewijskracht van een notariële akte. Wat is de bewijskracht van een notariële akte? Toepassing artikel 159 en 157 lid 1 en lid 2 Rv in relatie tot artikel 39 Wet op het Notarisambt. Dwingende bewijskracht van de akte. Tegenbewijs vooralsnog niet geleverd. Vormt de notariële akte een executoriale titel? De akte voldoet aan de eisen van art. 430 Rv;

Het hof stelt voorop dat in een executie kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing gerechtvaardigd is. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om ter beperking van de executie in de tenuitvoerlegging in te grijpen, zal als regel verminderen naarmate de executoriale titel op een diepgaander voorafgaande rechterlijke beoordeling berust tot de afstemmingsregel toe. Daarom is de bevoegdheid tot beperking van de executie van een door de bodemrechter gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in wezen beperkt tot een onderzoek of de executiebevoegdheid misbruikt wordt (Hoge Raad, 22 april 1983, HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra). Maar indien in kort geding wordt opgekomen tegen de executie van een notariële akte bestaat geen noodzaak tot een dergelijke terughoudendheid.

Bewijskracht van de notariële akte

Het hof oordeelt als volgt. De notariële hypotheekakte – die op 17 april 2013 aan appellant is betekend – dient zich aan als een authentieke akte en levert, evenals de onderhandse akte, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (artikelen 156 lid 2 en 157 lid 2 Rv). Bij een authentieke akte geldt voorts dat deze tegenover een ieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar, in dit geval de notaris, binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (artikel 157 lid 1 Rv).

De advocaat van appellant voert aan dat het in de hypotheekakte genoemde paspoort van appellant op 27 mei 2003, dus daags voor de totstandkoming van de hypotheekakte, was verlopen en dat de Wet op de identificatieplicht in de weg staat aan identificatie op basis van een verlopen paspoort. Zij beroept zich hierbij op de Wet op het Notarisambt en ‘de WFT en de WWFT’. Met dit laatste doelt appellant, zo begrijp het hof, op de Wet financieel toezicht en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

Het hof verstaat dit betoog aldus dat de hypotheekakte volgens appellant niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een notariële akte en dat deze daarom geen authentieke akte in de zin van art. 156 lid 2 Rv is.

Het hof stelt voorop dat een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte (en de onderhavige hypotheekakte heeft dat uiterlijk) ingevolge artikel 159 lid 1 Rv als zodanig geldt behoudens bewijs van het tegendeel. Artikel 39 lid 1 van de Wet op het Notarisambt schrijft voor dat de identiteit van personen die bij het verlijden van akten voor het eerst voor de notaris verschijnen moet worden vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht. Uit laatstgenoemde wetsbepaling in verband met artikel 2, eerste lid, onder a van de Paspoortwet volgt dat een geldig (nationaal) paspoort een document is waarmee de identiteit van personen kan worden vastgesteld. Het in de hypotheekakte genoemde paspoort van appellant was niet (meer) geldig ten tijde van de ondertekening van deze akte. Lid 5 van artikel 39 van de Wet op het Notarisambt bepaalt wel dat bij niet-naleving van enige bepaling de (notariële) akte authenticiteit mist, maar zondert de in lid 1 voorgeschreven identiteitsvaststelling van die sanctie uit. De conclusie die het hof daaraan voorshands verbindt is dat de hypotheekakte als een authentieke akte in de zin van artikel 156 lid 2 Rv heeft te gelden, ondanks het feit dat het paspoort van appellant op 28 mei 2003 was verlopen. Het –overigens niet nader uitgewerkte – beroep op de Wft en Wwft (en hun voorlopers) maakt dit niet anders, reeds omdat deze wetten zich niet specifiek richten op de totstandkoming van notariële akten.

In de hypotheekakte verklaart de notaris dat appellanten X op die dag bij hem zijn verschenen, dat deze personen hem bekend zijn en dat hun identiteit aan de hand van de daartoe bestemde documenten is vastgesteld. In de akte staat tevens dat de akte door de verschenen personen is ondertekend.

Gezien het bepaalde in artikel 157 lid 1 Rv, in samenhang met het bepaalde in artikel 39 en 43 lid 4 van de Wet op het Notarisambt, levert de hypotheekakte tegenover een ieder het dwingende bewijs op dat de notaris het voorgaande heeft verklaard en waargenomen.

In de notariële akte van 28 mei 2003 is voorts vermeld dat SNS en de zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen ‘geldnemer’ (appellant en X) verklaren dat zij een overeenkomst van geldlening zijn overeengekomen inhoudende dat SNS aan de ‘geldnemer’ € 230.000,– ter leen heeft verstrekt en dat ‘de geldnemer’ verklaart dat bedrag ter leen te hebben ontvangen en mitsdien “zo de geldnemer uit meerdere personen bestaat, elk hoofdelijk aan de bank verschuldigd te zijn.”. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert de akte het dwingende bewijs van de waarheid van deze verklaringen.

Appellant kan ingevolge artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs leveren tegen de dwingende bewijskracht van de notariële akte van 28 mei 2003. In dat verband heeft appellant gewezen op het volgende. Volgens appellant is het niet haar handtekening die staat onder de ondertekende offerte voor de geldleningsovereenkomst van 28 maart 2003 noch onder de notariële akte van 28 mei 2003. Zij is niet bij de notaris geweest. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij overgelegd een rapport van een forensisch deskundige. Deze deskundige trekt een zogeheten ‘tendensconclusie’ inhoudende dat bij het uitgevoerde vergelijkend onderzoek zowel schriftkundige overeenkomsten alsmede verschillen zijn vast te stellen en dat het gewicht van de schriftkundige verschillen zwaarder weegt dan het gewicht van de schriftkundige overeenkomsten zodat er “(enige) grond voor twijfel” bestaat met betrekking tot de authenticiteit van de betwiste handtekeningen. Het onderzoek is niet gebaseerd op de originele, getekende offerte noch op de originele handtekening onder de minuut van de notariële akte. Kopieën van deze handtekeningen, zo moet uit dit rapport worden afgeleid, zijn vergeleken met de handtekening op een op 4 februari 2014 afgegeven paspoort van appellant en een handtekening onder (klaarblijkelijk) een schoolrapport van een kind van appellant. Uit het rapport kan worden afgeleid dat de deskundige evenmin beschikte over de originelen van deze twee handtekeningen. De deskundige vermeldt althans dat de kwaliteit van de te onderzoeken handtekeningen door het digitaliseringsproces beperkt is en dat er kwalitatieve beperkingen kleven aan de onderzoeksmogelijkheden. De deskundige beveelt een uitgebreider onderzoek aan op basis van de originele handtekeningen alsmede een steekproef uit het totale handtekeningenrepertoire van appellant waarbij tien tot vijftien zo te noemen vergelijkingshandtekeningen uit de periode 1998 tot en met 2008 worden aangeleverd.

Het hof is van oordeel dat dit rapport en de daarop gegronde conclusie voorshands van te weinig gewicht is om de formele, dwingende bewijskracht van de notariële akte te ontzenuwen van het feit dat appellant toen voor de notaris is verschenen en heeft verklaard zoals in de akte gerelateerd. Niet alleen is het onderzoek van de deskundige zeer beperkt geweest en geeft deze deskundige aan dat een volledig onderzoek is aangewezen, maar ook wordt in het rapport niet gemotiveerd welke verschillen zijn vastgesteld en waarom deze zwaarder wegen dan de overeenkomsten.

SNS beschikt, in verband met de te sluiten geldleningsovereenkomst over diverse financiële stukken van appellant, te weten een (niet ondertekende) werkgeversverklaring, een door haar ondertekende opdrachtbrief van een uitzendbureau van 3 april 2002, een loonstrook over periode 1 van 2003, een jaaropgaaf 2002 van haar werkgeefster en een gedeelte van de belastingaangifte over 2001. Volgens appellant valt niet uit te sluiten dat deze stukken uit haar woning zijn weggenomen door of namens X waarbij zij vermeldt dat ‘het broertje’ van X enige tijd bij appellant heeft gewoond en dat haar administratie vrij toegankelijk is en het dus zeer wel mogelijk is dat X op die wijze in het bezit is gekomen van de stukken die appellant toebehoren. Het hof leest hierin enkel niet concreet onderbouwde veronderstellingen die niet kunnen bijdragen aan een (voorlopige) oordeel dat geen geldleningsovereenkomst met (ook) appellant tot stand is gekomen, althans aan ontzenuwing van de dwingende bewijskracht van de notariële akte.

De stellingen dat appellant geen belang had bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en dat SNS haar nooit zou hebben aangemaand doen geen afbreuk aan de bewijskracht van de notariële akte.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de verwachting dat appellant in een (eventuele) bodemprocedure het bewijs van de akte kan of zal ontzenuwen.

 Vormt de notariële akte een executoriale titel?

De advocaat van appellant voert voorts aan dat de notariële akte van 28 mei 2003 geen executoriale titel vormt voor het innen van de restschuld omdat de vordering niet met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven zodat de akte niet voldoet aan de eisen van artikel 430 Rv.

Uit de akte blijkt niet van het bestaan van een concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding maar deze spreekt slechts over een maximumbedrag van € 360.000,-. Als hoofdsom is genoemd € 240.000,– maar het aan X verstrekte krediet was slechts € 230.000,– terwijl aan de verplichting tot terugbetaling van de hoofdsom nog is toegevoegd “alsmede al hetgeen de geldnemer aan de bank verschuldigd mocht zijn of worden zowel ter zake van reeds verstrekte of alsnog te verstrekken geldleningen als ter zake van kredieten dan wel uit welken hoofde ook”. Als X bijvoorbeeld een onrechtmatige daad jegens SNS zou begaan en schadeplichtig zou worden dan zou SNS de onderhavige akte beweerdelijk ook gebruiken voor het incasseren van deze vordering en dat is natuurlijk niet de bedoeling. Appellant wijst er voorts op dat de akte niet voorziet in een regeling ter (bindende) vaststelling van het precies verschuldigde bedrag. Nu bovendien de geldleningsovereenkomst niet komt vast te staan, verwijst de notariële akte naar een niet bestaande rechtsverhouding en komt de akte ook daarom geen executoriale werking toe, aldus de advocaat van appellant.

Het hof overweegt als volgt. De grosse van een notariële akte heeft ingevolge artikel 430 Rv executoriale kracht. De notariële akte van 28 mei 2003 geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden als de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom wordt de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. (Hoge Raad, 8 februari 2013, HR:2013:BY4889).

De notariële akte van 28 mei 2003 voldoet naar het oordeel van het hof aan deze eisen. In die akte is immers de overeenkomst van geldlening vermeld van € 230.000,- ter zake waarvan thans het executoriaal beslag is gelegd. Dat het recht van hypotheek ook is verleend voor “alsmede al hetgeen de geldnemer aan de bank verschuldigd mocht zijn of worden zowel ter zake van reeds verstrekte of alsnog te verstrekken geldleningen als ter zake van kredieten dan wel uit welken hoofde ook” doet daaraan, nog afgezien van het feit dat alleen X dit recht verleende, niet af omdat de executie/beslaglegging door SNS ziet op de op 28 mei 2003 reeds bestaande en in de hypotheekakte omschreven overeenkomst van geldlening.

In de hypotheekakte wordt op pagina vijf als hoofdsom een bedrag van € 240.000,- genoemd terwijl SNS blijkens de overeenkomst van geldlening en de beide lening delen van € 150.000,– en € 80.000,– op pagina’s een en twee van de hypotheekakte een bedrag van € 230.000,– heeft uitgeleend. Het bedrag van € 240.000,– moet dan ook als een kennelijke vergissing worden gezien en doet (daarom) evenmin af aan het voorgaande.

Appellant heeft er ook op gewezen dat in de hypotheekakte niet is beschreven op welke (bindende) wijze wordt vastgesteld hetgeen verschuldigd is. Volgens SNS is dit echter geregeld in de boekenclausule in artikel 29 van haar op de geldleningsovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening, waarvan [appellant] op haar beurt de vernietiging en ambtshalve toetsing inroept op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof ontneemt dit echter niet de executoriale kracht aan de hypotheekakte en behoeft deze kwestie verder al geen onderzoek omdat appellant in het kader van dit kort geding de omvang van de restantschuld niet gemotiveerd heeft betwist, zodat boven twijfel blijft dat de resterende omvang van de geldlening voldoende is bepaald. De conclusie is dat de grieven falen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het contractenrecht, over het bewijsrecht of over een notariële of onderhandse akte, belt u dan gerust onze advocaat contractenrecht op 020-3980150.