Van onze advocaat aandeelhouder. De Rechtbank Rotterdam heeft op14 juli 2017 uitspraak gedaan over de afgeleide schade van een aandeelhouder in een internationale context.

Gedaagde is woonachtig in Rusland. Rusland is, als rechtsopvolger van de USSR, partij bij het Haags Betekeningsverdrag 1965. De toepasselijkheid van dit verdrag brengt mee dat de kennisgeving van de dagvaarding aan gedaagde in beginsel dient te blijken uit een daartoe krachtens dit verdrag te gebruiken formulier. Een dergelijk formulier ontbreekt in deze procedure.

Het niet volgens de eisen van het verdrag oproepen kan echter, in dit kort geding, in redelijkheid niet beslissend zijn, gelet op de met een dergelijke oproeping gemoeide tijd enerzijds en het spoedeisend karakter anderzijds. Voldoende is daarom dat de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden acht dat de dagvaarding gedaagde heeft bereikt. Dat is het geval.

De incidentele vordering van gedaagde tot het doen stellen van zekerheid door eiser voor de proceskosten zal worden afgewezen. Eiser woont in de Rusland] . Dit land is, als rechtsopvolger van de USSR, partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954. Artikel 17 van dat verdrag verzet zich ertegen dat eiser zekerheid moet stellen. Art. 224 lid 2 sub a Rv brengt mee dat een dergelijke verdragsbepaling in de weg staat aan de gevorderde zekerheidsstelling.

Partijen zijn woonachtig, respectievelijk gevestigd, in verschillende landen. De Nederlandse rechter dient ambtshalve te toetsen of haar rechtsmacht toekomt om het geschil te behandelen.

Rechtsmacht: de EEX-Vo

De Nederlandse rechter komt in ieder geval rechtsmacht toe om de onderhavige zaak te behandelen ten aanzien van die gedaagden die in Nederland woonachtig zijn, dan wel gevestigd zijn. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012, oftewel de Herschikte EEX-Verordening, welk artikellid aan de rechter van het land van de woonplaats van gedaagde rechtsmacht geeft. Deze verordening is ook van toepassing in het geval de eisende partij, zoals hier, buiten de EU woonachtig is.

Dit geldt zelfs als gedaagde niet de Nederlandse nationaliteit mocht bezitten. Dan dient ten aanzien van hen dat de rechtsmacht beoordeeld wordt naar nationaal Nederlands recht en niet naar de Herschikte EEX-Verordening (aldus artikel 4 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening). In dat geval kan de rechtsmacht gegrond worden op artikel 2 Rv, nu zij beiden in de woonplaats van gedaagde wonen.

Gedaagde 2 woont niet in Nederland maar in de Rusland. In beginsel dient gedaagde 2 gedaagd te worden voor de bevoegde rechter in het land van zijn woonplaats. Dit beginsel kan uitzondering leiden indien de samenhang van de vorderingen tegen gedaagde 2 en tegen de overige gedaagden zich ertegen verzet dat de zaken afzonderlijk behandeld worden. Nu in dit geval sprake is van een dergelijke samenhang (als bedoeld in artikel 7 Rv) is de rechtsmacht jegens gedaagde 2 eveneens gegeven. De vordering tegen gedaagde 2 houdt immers niets meer of anders in dan dat hij veroordeeld wordt om te gehengen en gedogen dat de jegens de andere gedaagden in conventie gevorderde maatregelen worden toegewezen.

Toe te passen recht : onrechtmatige daad : Rome II

Dan wordt toegekomen aan vraag welk recht toepasselijk is. Dit dient, voor zover de grondslag van de vordering een onrechtmatige daad is, beoordeeld te worden aan de hand van de Rome II verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007), gelezen in verbinding met art. 10:159 BW.

Naar voorlopig oordeel is Nederlands recht toepasselijk ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen. Vermoedelijk doet de gestelde schade, met name schade die rechtstreeks samenhangt met dan wel voortvloeit uit de omzetderving van A, een Nederlandse vennootschap, wegens de gestelde onrechtmatige gedragingen zich voor in Nederland en is Nederlands recht toepasselijk op grond van artikel 4 lid 1 Rome II verordening. Ook als sprake is van schade elders volgt dit uit artikel 4 lid 3 Rome II verordening, dat bepaalt:

“Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”

Deze nauwere band bestaat er uit dat het hier gaat om een vordering van een aandeelhouder in een Nederlandse vennootschap uit hoofde van een onrechtmatige daad omdat een in Nederland woonachtige mede-aandeelhouder, tevens bestuurder, samen met een voormalige werknemer van deze vennootschap (tevens partner/echtgenote van de mede-aandeelhouder) een nieuwe Nederlandse vennootschap heeft opgericht waarmee vanuit Nederland concurrentie wordt aangedaan aan een andere Nederlandse vennootschap.

Toe te passen recht : contractenrecht : Rome I

Voor zover de grondslag van de vordering niet een onrechtmatige daad is, maar wanprestatie, in de vorm van (gestelde) schending door gedaagde 1 van een non-concurrentiebeding in haar arbeidsovereenkomst, dient de vraag welk recht toepasselijk is beantwoord worden aan de hand van Verordening (EG) Nr. 593/2008 (de Rome I Verordening) in verbinding met art. 10:154 BW.

Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 een rechtskeuzebeding bevat.

Ingevolge artikel 8 lid 2 van de Rome I Verordening is ter zake van het gevorderde betreffende de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] , Nederlands recht toepasselijk. Dit artikel bepaalt:

“Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.”

Gedaagde 1 verrichtte haar arbeid vanuit Nederland.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het geschil op het volgende neer komt.

De aandeelhouder (eiser) verwijt aan mede-aandeelhouder, tevens bestuurder, (gedaagde) en aan diens echtgenote (gedaagde 1) dat zij samen een nieuwe onderneming hebben opgericht die onrechtmatige concurrentie aandoet aan de vennootschap (A). Eiser verwacht weinig heil van het in rechte vorderen van het doen beleggen van een algemene vergadering van aandeelhouders teneinde gedaagde te ontslaan omdat eiser gebrouilleerd is geraakt met mede-aandeelhouder. De voorzieningenrechter begrijpt deze stellingname aldus dat eiser er vanuit gaat dat hij daardoor hoe dan ook een minderheidspositie inneemt op de algemene vergadering (1/3 versus 2/3) en dus via de algemene vergadering niet kan bereiken wat hem voorstaat.

Gedaagden verwijten eiser dat hij de facturen van A voor diensten die zijn verricht voor ondernemingen van eiser onbetaald laat. De schuld van bedrijven van eiser aan A bedraagt inmiddels € 489.228,13. Daardoor is de financiële positie van A zeer slecht geworden. A is niet meer in staat om de facturen te betalen van de bedrijven die A inschakelt bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdrachten. Die bedrijven willen dus geen werkzaamheden meer uitvoeren voor A. Daarom hebben gedaagden besloten een nieuw bedrijf op te richten (R), dat anders dan A nog geen slechte reputatie heeft opgebouwd bij de bedrijven waarmee wordt samengewerkt. De voorheen door A ingeschakelde bedrijven worden thans ingeschakeld door R. De omzet die dat oplevert wordt volgens gedaagden doorbetaald aan A onder aftrek van een fee dan wel gemaakte kosten. Per saldo lijdt Agora volgens gedaagden dus niet of nauwelijks nadeel, maar juist voordeel omdat er weer omzet binnenkomt.

Bij de verdere beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat eiser slechts de hoedanigheid heeft van minderheidsaandeelhouder en blijkens zijn stellingen ook in die hoedanigheid zijn vorderingen instelt. A, de vennootschap waarin eiser en gedaagden aandeelhouder zijn, stelt deze vorderingen niet mede in. Gedaagde, niet eiser, is bestuurder van A.

De afgeleide schade van de aandeelhouder : vermindering van waarde van aandelen

In beginsel heeft een aandeelhouder geen zelfstandig vorderingsrecht jegens een derde die schade berokkent aan de vennootschap (Hoge Raad, 2 december 1994, HR:1994:ZC1564 inzake ABP/Poot). De partij die de directe schade lijdt is de vennootschap zelf. In beginsel dient dus de vennootschap zelf te ageren tegen gestelde onrechtmatige concurrentie.

De schade die de aandeelhouder lijdt is slechts indirecte schade, in de vorm van een waardevermindering van de aandelen. Het beginsel dat alleen de vennootschap zelf een vorderingsrecht heeft lijdt uitzondering indien sprake is van schending van een specifieke norm jegens de aandeelhouder (Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 10-11-2009, JOR 2010,121). Eiser stelt noch onderbouwt waarom dit beginsel in dit geval uitzondering zou leiden en welke specifieke norm dan jegens hem geschonden is. Bij gebreke daarvan kan voorshands niet worden aangenomen dat eiser, als aandeelhouder, een eigen vorderingsrecht toekomt. De vorderingen van eiser jegens deze partijen die betrekking hebben op benadeling van de vennootschap wegens onrechtmatige concurrentie zullen dan ook worden afgewezen.

Onbehoorlijk bestuur

Dan resteren de vorderingen jegens gedaagde, mede-aandeelhouder en bestuurder van eiser. Hij is, ingevolge de algemene regels van artikelen 2: 8 en 2:9 BW die zijn verhouding jegens eiser beheersen, jegens eiser verplicht zich te onthouden van concurrerende activiteiten die de vennootschap schaden. In dit kort geding wordt de feitelijke grondslag van de verwijten van eiser niet betwist in die zin dat gedaagde niet ontkent dat hij, hoewel hij formeel geen bestuurder is van R, daarbij wel zodanig is betrokken dat hij als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Hij weerspreekt ook niet dat R zaken doet met klanten van A. In beginsel handelt hij dus jegens eiser onrechtmatig. Gedaagde stelt echter in de kern dat dit in het belang van A geschiedt en dat de omzet van de nieuwe onderneming R netjes wordt doorbetaald aan A. Het is in de onderhavige procedure ongewis gebleven of dit standpunt juist is.

Gedaagde is, als bevoegd bestuurder van de vennootschap A, gehouden om het belang van A te dienen. Zeker nu hij ook nog aandeelhouder is kan niet op voorhand worden uitgesloten dat hij in het belang van A heeft gehandeld. De reden die hij voor het opzetten van R heeft gegeven is, voor zover het gaat om de onbetaalde schulden, onderbouwd en daarmee voorshands aannemelijk. Voor het opzetten van R is echter geen voorafgaande consultatie in dan wel toestemming van de algemene vergadering gevraagd; dat de vergadering van 28 juni 2017 een juist bijeengeroepen AVA was kan, op basis van de feiten, niet worden aangenomen, nog daargelaten wat er ter vergadering is besproken. Wat daarvan zij, als juist is dat de door R gegenereerde omzet wordt doorbetaald aan A is materieel wellicht in het belang van de vennootschap gehandeld, waarbij opmerking verdient dat voor het in rekening brengen van kosten geen behoorlijke basis is genoemd, zodat daarvan geen sprake mag zijn..

In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het gevorderde toe te wijzen.

Ontslag van een bestuurder van een onderneming

De vorderingen die betrekking hebben op schorsing/ ontslag van de bestuurder gedaagde en de benoeming van een nieuwe, ad interim bestuurder zullen worden afgewezen, op na te noemen gronden.

Voor een voorziening strekkende tot ontslag, schorsing of vervanging van de bestuurder bestaat geen grond. De bestuurder van een B.V. kan, zo bepaalt artikel 2:244 lid 1 BW, worden ontslagen of geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming. Dat is hier de algemene vergadering. Omtrent het in het verleden ordentelijk bijeenroepen van de AVA verschillen partijen van inzicht.

Het standpunt van eiser dat hij weinig heil verwacht van een algemene vergadering omdat hij gebrouilleerd is geraakt met medeaandeelhouder volstaat niet om hem ontslagen te achten van de route die het vennootschapsrecht hem voorschrijft. Hij heeft die route niet eens beproefd. Er zijn drie aandeelhouders die ieder 1/3 van de aandelen houden, zodat van een patstelling geen sprake zal zijn. Als eiser op de algemene vergadering van aandeelhouders een minderheidsstandpunt inneemt, dan heeft hij zich daar in beginsel bij neer te leggen.

Dat zich een situatie voordoet waarin het evident is dat gedaagde ernstig tekortschiet als bestuurder, zodat ingrijpen in kort geding gerechtvaardigd is, is overigens niet aannemelijk. Eiser baseert zijn andersluidende stellingen (los van het niet ordentelijk bijeenroepen van AVA) op zijn stellingen omtrent de betrokkenheid van gedaagde bij onrechtmatige concurrentie. Zoals hiervoor werd overwogen bestaat voorshands een reële mogelijkheid dat van betrokkenheid bij onrechtmatige concurrentie van A door R geen sprake blijkt te zijn.

De geschillenregeling : uitkoop en uitstoot van de aandeelhouder

Dit betekent overigens niet dat eiser volstrekt rechteloos is als minderheidsaandeelhouder. De drie aandeelhouders kunnen vanzelfsprekend in overleg met elkaar treden om te bezien hoe het nu verder moet met de vennootschap en of het niet wenselijk is dat één of twee aandeelhouders uittreden.

Als dat niet tot resultaten leidt en eiser meent dat hij door gedragingen van gedaagde zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan hij er ook voor kiezen om tegen de mede-aandeelhouders, of tegen de vennootschap, een vordering tot uittreding in te stellen (artikel 2:343 BW). In die procedure kan bij de prijsbepaling van de door eiser af te stoten aandelen des gevorderd rekening worden gehouden met gedragingen die hebben geleid tot een vermindering van de waarde van deze aandelen. Ook kan eiser zich wenden tot de Ondernemingskamer als hij meent dat sprake is van wanbeleid, waarbij artikel 2:356 BW in het kader van de voorlopige voorzieningen in een enquete-procedure maatregelen kan treffen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over het internationaal privaatrecht (IPR), over onbehoorlijk bestuur van een onderneming, over aandeelhouders en de geschillenregeling in het ondernemingsrecht, zoals uitkoop en uitstoot van aandeelhouders, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht? Bezoek dan ook onze pagina ondernemingsrecht. Klik dan hier.