Inhoud en de reikwijdte van een due diligence onderzoek

Van onze advocaat bedrijfsovername. Onlangs heeft de Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan over de inhoud en reikwijdte van een due diligence onderzoek met het oog op investeringen in Amerikaans vastgoed.

De kern van het verwijt van Investeerders is gelegen in het niet doen van een deugdelijk due diligence onderzoek voorafgaand aan de investering.

De rechtbank staat eerst stil bij de inhoud en de reikwijdte van het door W uit te voeren due diligence onderzoek en de in verband daarmee op W rustende verplichtingen.

Het door W uit te voeren due diligence onderzoek vond niet plaats in het kader van een fusie of een overname, waarbij onderzoek wordt gedaan naar een bestaande onderneming. De term ‘due diligence’ in deze procedure heeft daarmee niet de betekenis van een in dat verband ,fusie of overname, uit te voeren onderzoek en de voor zo’n due diligence geldende normen zijn niet van toepassing op het door W uit te voeren onderzoek. De verwijzingen van Investeerders naar jurisprudentie over due diligence in het kader van fusies en overnames gaan dus niet op in deze zaak. De inhoud en de reikwijdte van het door W uit te voeren due diligence onderzoek en de in verband daarmee op W rustende verplichtingen worden bepaald door het Investeringsoverzicht.

Het due diligence onderzoek en de uitkomsten daarvan dienden ertoe W meer zicht te verschaffen op de onderwerpen die in het Investeringsoverzicht waren opgesomd met het oog op de eigenstandig door W te nemen beslissing om daadwerkelijk tot de investering over te gaan.

Met Investeerders is de rechtbank van oordeel dat dit impliceert dat W adequaat onderzoek zou doen naar de genoemde onderwerpen; dat W een beoordeling zou uitvoeren van de resultaten van dat onderzoek; dat W zou afzien van de investering indien zij onvoldoende de gelegenheid had gehad een beoordeling te maken of als de resultaten van de beoordeling daartoe aanleiding gaven en dat W de Investeerders zou informeren indien het due diligence onderzoek informatie opleverde die de eerder gedane uitlatingen niet bevestigde en dat zij in dat geval alleen zou overgaan tot de investering na daartoe verkregen goedkeuring van de Investeerders.

Hoe het due diligence onderzoek concreet zou moeten worden vormgegeven en/of wat dat onderzoek concreet zou inhouden staat niet vermeld in het Investeringsoverzicht. Daarmee was het aan W om het due diligence onderzoek naar eigen inzicht uit te voeren, zij het wel op een zodanige manier dat zij voldoende inzicht kon verkrijgen om te concluderen dat volle tevredenheid was verkregen ten aanzien van de genoemde onderwerpen voordat zij definitief besloot tot investering over te gaan. Daarbij gaat het om hetgeen W destijds via de voor haar toegankelijke bronnen te weten kon komen en niet om wat nu bekend is. Er zijn geen nadere eisen of voorschriften voor de wijze waarop de informatie vergaard zou worden; dat kon dus zowel mondeling als schriftelijk en zowel via formele als informele kanalen geschieden.

Gezien het voorgaande kunnen Investeerders niet worden gevolgd in hun stelling dat W in het Investeringsoverzicht de belofte deed dat een uitgebreid due diligence onderzoek zou volgen voordat daadwerkelijk zou worden geïnvesteerd en dat op W de verbintenis rustte een uitvoerig due diligence onderzoek te verrichten. De tijd voor het onderzoek was beperkt. De enige eis die gold, was dat het naar eigen inzicht uit te voeren due diligence onderzoek volledig genoeg moest zijn om volle tevredenheid van W zelf te bereiken, zoals vermeld stond in het Investeringsoverzicht. Naar het oordeel van de rechtbank kon pas sprake zijn van volle tevredenheid als zodanige duidelijkheid was verkregen over de onderzochte onderwerpen, dat daarmee een goede inschatting van de aan de investering klevende risico’s kon worden gemaakt.

Investeerders stellen in de eerste plaats dat W onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de reputatie en de financiële gegoedheid van X. Zij achten het zeer onwaarschijnlijk dat W dergelijk onderzoek heeft verricht, aangezien uit een dergelijk onderzoek naar voren had moeten komen dat de X aanzienlijke betalingsachterstanden had. Investeerders stellen onder meer dat hen achteraf duidelijk is geworden dat dit ten tijde van de investeringen al uit de media viel op te maken.

W heeft toegelicht dat zij in haar zakelijk netwerk navraag heeft gedaan naar de reputatie van X. Er zijn ook inlichtingen ingewonnen bij een aantal banken en investeerders. W heeft daarbij getracht een totaalbeeld te verkrijgen van de manier waarop X zaken doen. In het bijzonder is nagevraagd hoe X zich heeft gedragen bij andere projecten tegenover andere geldverstrekkers en investeerders. Uit de verkregen inlichtingen is gebleken dat X al tientallen jaren ervaring had als een succesvol vastgoedontwikkelaar. Geen van de door W benaderde betrokkenen heeft destijds twijfel geuit over de kredietwaardigheid, de deskundigheid of de reputatie van X.

Vaststaat dat X in de voorafgaande jaren een groot aantal vergelijkbare projecten had afgerond in verschillende staten. W heeft toegelicht dat deze vastgoedprojecten zowel commercieel als bouwkundig van goede kwaliteit waren. Zij heeft aangevoerd dat zij hieraan de gerechtvaardigde verwachting ontleende dat X in staat was de herontwikkeling van de projecten op de juiste wijze vorm te geven. Investeerders hebben dit niet weersproken.

Volgens haar toelichting heeft W voorts de voorwaarden waaronder de bank de nodige financiering wilde verstrekken kritisch onderzocht. W heeft er onweersproken op gewezen dat het financiële belang voor de bank vele malen groter was dan het eigen vermogen dat het Fonds inbracht. W heeft naar eigen zeggen kunnen “meeliften” met de due diligence van die bank. Volgens W heeft ook de bank het voor financiering benodigde vertrouwen verkregen in X en het project. W heeft onder meer stukken ontvangen van het due diligence onderzoek van de bank.

De opmerkingen van Investeerders dat niet duidelijk is wat tijdens het “meeliften” met de due diligence van de financierende bank is gedeeld met W nemen niet weg dat tussen partijen vaststaat dat W het hiervoor bedoelde onderzoek heeft gedaan en de in deze rechtsoverwegingen vermelde informatie heeft verkregen, nu Investeerders dit onvoldoende hebben weersproken. Daar waar het due diligence onderzoek dienstig was aan de door W te nemen investeringsbeslissing, is de indruk die W had verkregen op grond van de door hem in het kader van de due diligence gevoerde gesprekken een voor W relevante factor voor de door haar eigenstandig te verrichten weging van de verkregen informatie.

Voor zover Investeerders hebben willen stellen dat in 2005 al uit de media viel op te maken dat de X betalingsachterstanden had, treft dit verwijt, als onvoldoende geconcretiseerd, geen doel. Het door hen overgelegde artikel uit 2007 dateert namelijk van ruim na het in 2005 uitgevoerde due diligence onderzoek en de op grond daarvan door W genomen beslissing.

Het verwijt van Investeerders over het onderzoek naar de reputatie en de financiële gegoedheid van X stuit af op het voorgaande. In het bijzonder blijkt niet dat W door ander of nader onderzoek destijds te weten zou kunnen zijn gekomen wat in het artikel uit 2007 staat over betalingsproblemen van X. Daarmee ontbreekt eveneens het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen dit gestelde verwijt en de gestelde schade.

Heeft u vragen over een due diligence onderzoek bij investeringen in vastgoed of bij de fusie of overname van een onderneming of bedrijf, belt u dan gerust met onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.