Van onze advocaat contractenrecht. De Rechtbank Noord-Holland heeft op 30 augustus 2017 uitspraak gedaan over een grondexploitatieovereenkomst en de uitleg systeem en strekking van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) inzake grondexploitatie.

De kern van het geschil is gelegen in de vraag of de gemeente met het sluiten van de grondexploitatieovereenkomsten met eisers (door hen ook wel “methode Koggenland” genoemd) heeft gehandeld in strijd met de openbare orde dan wel of er sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan de grondexploitatieovereenkomsten nietig respectievelijk vernietigbaar zijn.

Eisers stellen, samengevat, dat de met de gemeente gesloten grondexploitatieovereenkomsten door inhoud of strekking in strijd zijn met de grondexploitatieregeling in de Wro. De gemeente heeft haar bevoegdheid om zogenaamde anterieure overeenkomsten te sluiten gebruikt voor een ander doel dan wettelijk is toegestaan, namelijk het bedrijven van ongeoorloofde betaalplanologie. In strijd met het systeem van kostenverhaal op grond van de Wro heeft de gemeente, aldus eisers, aan het verlenen van planologische medewerking aan hun bouwplannen de betaling van plankosten verbonden. Ondanks dat de bouwplannen reeds planologisch aanvaardbaar waren geacht door de gemeente, wilde de gemeente enkel planologische medewerking verlenen indien eisers daarvoor € 5.000,00 – en in het geval van eiser 3 en eiser 2 € 3.413,00 respectievelijk € 1.642,00 – betaalden. Dus enkel financiële argumenten – en geen planologische overwegingen – hebben ertoe geleid dat eisers een anterieure overeenkomst moesten sluiten. Eisers zijn voor het blok gezet; het was ondertekenen en betalen, anders geen bouwplan. De in rekening gebrachte plankosten zijn ook buitenproportioneel, gelet op het weinig ambtelijk werk dat met de bouwvlakvergrotingen gepaard is gegaan. Eiser 3 en eiser 2 hebben bovendien zelf de te herziene onderdelen vervaardigd die vervolgens in het vast te stellen bestemmingsplan zijn opgenomen. Volgens eisers had de gemeente hen moeten wijzen op de mogelijkheid van het opstellen van een exploitatieplan indien zij niet wensten in te stemmen met de anterieure overeenkomst, in welk geval de kosten voor eisers aanzienlijk lager zouden zijn geweest. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Er is daarom sprake van schending van het verbod van détournement de pouvoir, hetgeen strijd met de openbare orde oplevert en daarmee nietigheid van de overeenkomsten op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW. Er bestaat, aldus eisers, tevens strijd met een dwingende wetsbepaling, namelijk artikel 6:24 Wro en het wettelijk systeem van de afdeling grondexploitatie dat betaalplanologie verbiedt, waardoor de overeenkomsten eveneens nietig dan wel vernietigbaar zijn op basis van artikel 3:40 lid 2 BW.

De gemeente betwist, samengevat, dat zij niet tot kostenverhaal mocht overgaan op de wijze zoals zij heeft gedaan. Volgens de gemeente is haar handelwijze volstrekt normaal, gangbaar en past deze in het systeem van de Wro. Uit de wetsgeschiedenis blijkt juist dat de wetgever de voorkeur heeft voor kostenverhaal door middel van een anterieure overeenkomst. Daarbij is de gemeente van meet af aan transparant geweest over het feit dat zij de kosten op deze manier zou verhalen. De gemeente stelt verder dat in alle gevallen, behoudens eiser 2, sprake is van aangewezen bouwplannen als bedoeld in artikel 6.12 Wro juncto artikel 6.2.1. Bro. Een bestemmingsplan geldt als een planologisch besluit als bedoeld in artikel 6.12 Wro. Een en ander maakt dat in relatie tot de gevraagde planologische medewerking de wettelijke kostenverhaalsplicht van toepassing is.

De gemeente stelt verder dat er in de voorbereidingsprocedure tal van kosten zijn gemaakt voor onder meer het maken van een beeldkwaliteitsplan, het aanpassen van het bestemmingsplan, het voorbereiden en uitwerken van de grondexploitatieovereenkomsten en het voeren van gesprekken met ambtenaren. De kosten die zijn gemaakt en verhaald, zijn berekend op basis van de zogenaamde ‘Plankostenscan’, gebaseerd op een destijds bestaande concept ministeriële regeling “Regeling plankosten exploitatieplan een stap dichterbij”. De in rekening gebrachte kosten passen verder in de kostensoortenlijst van artikel 6.2.4. Bro. Daarmee worden in het privaatrechtelijke spoor niet meer kosten in rekening gebracht dan mogelijk in het publiekrechtelijke spoor.

De gemeente betwist dat de bouwplannen niet door zouden zijn gegaan als er niet zou worden betaald uit hoofde van de anterieure overeenkomst; de bouwplannen konden alleen op dat moment niet worden meegenomen in het nieuwe bestemmingsplan. Eisers konden meeliften als zij dat wilden en vooraf de kosten betalen of anders op een later tijdstip gebruik maken van de in het bestemmingsplan neergelegde wijzigingsprocedure, waardoor het verlenen van planologische medewerking alsnog mogelijk was. Van betaalplanologie en daarmee misbruik van bevoegdheid is geen sprake. Evenmin is, aldus de gemeente, sprake van strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. Eisers hebben ook niet aangegeven om welke dwingendrechtelijke wetsbepaling het dan zou gaan; artikel 6.24 Wro kan het volgens de gemeente niet zijn. De gemeente concludeert, mede gelet op de contractsvrijheid die zij heeft, dat het beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de grondexploitatieovereenkomsten niet kan slagen.

Wettelijk kader Wro en grondexploitatie

De stellingen van partijen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader.

Op 1 juli 2008 is de Wro in werking getreden, waarin de Grondexploitatiewet als onderdeel van de Wro (afdeling 6.4) is opgenomen. Een aantal artikelen uit Wro wordt nader uitgewerkt in het Bro.

Artikel 6.12 Wro luidde ten tijde van het sluiten van de grondexploitatieovereenkomsten als volgt:

“1. De gemeenteraad stelt een exploitatieplan vast voor gronden waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan is voorgenomen.

  1. In afwijking van het eerste lid kan de gemeenteraad bij een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan, een wijziging als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, of naar aanleiding van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken besluiten geen exploitatieplan vast te stellen, in bij algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen of indien:
  2. het verhaal van kosten van de grondexploitatie over de in het plan of de vergunning begrepen gronden anderszins verzekerd is; (…)”

Artikel 6.13 Wro luidt als volgt:

“1. Een exploitatieplan bevat:

  1. (…) b. (…)
  2. een exploitatieopzet, bestaande uit:

1°. voor zover nodig een raming van de inbrengwaarden van de gronden, welke inbrengwaarden voor de toepassing van deze afdeling worden beschouwd als kosten in verband met de exploitatie van die gronden;

2°. een raming van de andere kosten in verband met de exploitatie, waaronder een raming van de schade die op grond van artikel 6.1 voor vergoeding in aanmerking zou komen;

(…)

  1. Kosten in verband met werken, werkzaamheden en maatregelen waarvan het exploitatiegebied of een gedeelte daarvan profijt heeft, en welke toerekenbaar zijn aan het exploitatieplan worden naar evenredigheid opgenomen in de exploitatieopzet.”

Artikel 6.24 Wro luidt als volgt:

“1. Bij het aangaan van een overeenkomst over grondexploitatie kunnen burgemeester en wethouders in de overeenkomst bepalingen opnemen inzake:

  1. financiële bijdragen aan de grondexploitatie alsmede op basis van een vastgestelde structuurvisie, aan ruimtelijke ontwikkelingen;
  2. verrekening van schade die op grond van artikel 6.1 voor vergoeding in aanmerking zou komen.

(…)”

Artikel 6.2.1 Bro luidt als volgt:

“Als bouwplan als bedoeld in artikel 6.12, eerste lid, van de wet, wordt aangewezen een bouwplan voor:

  1. de bouw van een of meer woningen;
  2. de bouw van een of meer andere hoofdgebouwen;
  3. de uitbreiding van een gebouw met ten minste 1000 m² bruto-vloeroppervlakte of met een of meer woningen;
  4. de verbouwing van een of meer aaneengesloten gebouwen die voor andere doeleinden in gebruik of ingericht waren, voor woondoeleinden, mits ten minste 10 woningen worden gerealiseerd;
  5. (…);
  6. (…).

Artikel 6.2.1a Bro luidt als volgt:

“Als gevallen als bedoeld in artikel 6.12, tweede lid, van de wet worden aangewezen de gevallen waarin:

  1. het totaal der exploitatiebijdragen dat met toepassing van artikel 6.19, van de wet kan worden verhaald, minder bedraagt dan € 10.000,–;
  2. er geen verhaalbare kosten zijn als bedoeld in artikel 6.2.4, onderdelen b tot en met f;
  3. de verhaalbare kosten, bedoeld in artikel 6.2.4, onderdelen b tot en met f, uitsluitend de aansluiting van een bouwperceel op de openbare ruimte of de aansluiting op nutsvoorzieningen betreffen.”

In artikel 6.2.4. Bro zijn de kostensoorten bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, onder c, ten tweede, Wro vermeld.

Artikel 6.2.6 Bro luidt als volgt:

“Met betrekking tot de kostensoorten, bedoeld in artikel 6.2.4, onder a en g tot en met j, kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking tot de hoogte en de begrenzing van de via het exploitatieplan verhaalbare kosten. Bij deze regels kan een onderscheid worden gemaakt naar type locatie en de aard en omvang van een project.”

Aan deze laatste bepaling is uitvoering gegeven bij de Regeling plankosten exploitatieplan, die op 1 april 2017 in werking is getreden. De praktijk behielp zich vóór die tijd met een op 17 januari 2010 vrijgegeven concept voor een ministeriële regeling, de zogeheten Plankostenscan.

Wetsgeschiedenis Wro

Verder zijn voor de beoordeling de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wijziging van de Wro inzake grondexploitatie van belang.

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 2:

“Dit wetsvoorstel wil de gemeenten een meer op de eisen van vandaag toegesneden publiekrechtelijk instrumentarium bieden voor kostenverhaal, verevening en locatie-eisen bij particuliere grondexploitatie. Tevens wordt beoogd om knelpunten bij privaatrechtelijk optreden van de gemeente op te lossen.

Het privaatrechtelijke spoor blijft voorop staan. Bij het kostenverhaal blijven de huidige methoden van gemeentelijk kostenverhaal via gronduitgifte en samenwerking en afspraken met projectontwikkelaars in principe in stand. Het privaatrechtelijk optreden van de gemeente zal iets ruimer worden ingekaderd.

Het publiekrechtelijk instrumentarium dat met dit wetsvoorstel wordt geïntroduceerd fungeert als stok achter de deur. Eisen voor kostenverhaal, bouwrijp maken, inrichting voor de openbare ruimte en de nutsvoorzieningen kunnen worden opgenomen in een exploitatieplan. Het kostenverhaal vindt plaats via de bouwvergunning.”

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 16:

“Een belangrijk aspect bij de vormgeving van het stelsel met een privaatrechtelijk en publiekrechtelijk spoor is de wisselwerking tussen beide sporen. De regeling die in het publiekrechtelijke spoor is getroffen en dan met name de kostensoortenlijst, zal naar alle waarschijnlijkheid invloed hebben op de praktische onderhandelingsruimte in het privaatrechtelijke spoor. Een gemeente zal duidelijk haar handelwijze moeten motiveren. Ook andersom is er sprake van beïnvloeding. (…) Er zullen wel altijd verschillen blijven. Zo zal een gemeente via het «vrijwillige privaatrechtelijke spoor» in het algemeen toch verdergaande afspraken kunnen blijven maken dan via het publiekrecht mogelijk is.”

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 25:

“Uit het creëren van de mogelijkheid om te contracteren over bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen mag niet afgeleid worden dat het mogelijk zou zijn planologische wijzingen te kopen. De publiekrechtelijke besluitvorming en afweging van verzoeken om planologische medewerking dienen telkens plaats te vinden op basis van planologische overwegingen. De financieel-economische uitvoerbaarheid van het plan speelt een rol als randvoorwaarde. Artikel 6.24 leidt in die zin ook niet tot een verkapte «open ruimte heffing» waarbij overheden eenzijdig willekeurige financiële afdrachten kunnen opleggen.”

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 45:

“artikel 6.24 (privaatrechtelijke overeenkomst)

In artikel 6.24 wordt een nadere invulling gegeven van de onderwerpen die in de in artikel 6.23 genoemde overeenkomst regeling kunnen vinden. In aansluiting op de huidige praktijk is bepaald dat financiële afspraken kunnen worden gemaakt die het kader betreffende grondexploitatie te buiten gaan, bijvoorbeeld een verevenings- of fondsbijdrage ten behoeve van andere bouwlocaties, maar ook afspraken betreffende opstallen in het exploitatiegebied. Er wordt in dit artikel gesproken over overeenkomsten over grondexploitatie. Hiervan is sprake wanneer in de overeenkomst in ieder geval kosten worden opgevoerd die de gemeente maakt in het kader van de grondexploitatie, zoals opgenomen in de kostensoortenlijst. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat afspraken buiten het kader van de grondexploitatie die op niet-financiële aspecten betrekking hebben eveneens kunnen zijn toegestaan. (…)

Totdat een exploitatieplan is vastgesteld heeft de gemeente contractsvrijheid. Daarna blijft het mogelijk te contracteren, maar daarbij mag niet worden afgeweken van het exploitatieplan, zoals ook blijkt uit de formulering van artikel 6.24. Wanneer een gemeente besluit tot vaststelling van een kader voor de grondexploitatie in de vorm van het exploitatieplan, behoort ze daar niet meer van af te wijken. (…)”

Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 2005-2006, 30 218, nr. 6, p. 11:

“Natuurlijk hebben deze leden gelijk als zij stellen dat een gemeente er voor kan kiezen om direct een exploitatieplan op te stellen in samenhang met een bestemmingsplan of projectbesluit. Naar verwachting zal dit in de praktijk echter niet vaak gebeuren omdat contracteren voordeel kan opleveren voor de gemeente. Zo krijgt zij met een contract meer zekerheid over tempo, aard en omvang van het bouwprogramma, de mogelijkheid om ook wat te verevenen en meer regiezaken te regelen en de mogelijkheid om andere aspecten als grondoverdracht of exploitatie van vastgoed te regelen.

Het wetsvoorstel biedt geen expliciete garantie ter voorkoming van zogenoemde betaalplanologie, maar zoals ik elders heb aangegeven, is een handelwijze van een gemeente die neerkomt op betaalplanologie in strijd met het wettelijk stelsel te achten. Een gemeente mag planologische medewerking slechts weigeren wegens niet-betaling van een bijdrage indien het project in combinatie met de niet-betaling een verslechtering van de ruimtelijke en planologische kwaliteit tot gevolg kan hebben in het gebied dat in de structuurvisie is bedoeld.”

Memorie van Antwoord, Eerste Kamer 2006-2007, 30 218, D, p. 7:

“Is het juist – zo vraagt de CDA-fractie zich af – dat gemeenten pas verplicht zijn een exploitatieplan op te stellen als zij ook een bestemmingsplan vaststellen? Vóór dat moment bestaat er tussen partijen volledige contractsvrijheid.

De verplichting tot het vaststellen van een exploitatieplan manifesteert zich pas op het moment dat de vaststelling van een planologisch besluit of plan aan de orde is. Voor die tijd hebben partijen een relatief grote contractsvrijheid.

Die contractsvrijheid is echter niet onbeperkt. (…) Duidelijk is dat partijen zonder meer kunnen contracteren over alle mogelijke in een exploitatieplan op te nemen onderdelen en kostensoorten van de kostensoortenlijst, met inachtneming van de drie criteria profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. De kostensoortenlijst en de criteria bieden ook voor private contracten een goed handvat.

De kostensoortenlijst en de criteria zijn echter niet direct van toepassing op contracten. Een gemeente mag bij contracten ook buiten de kostensoortenlijst treden. Artikel 6.24, eerste lid, van het wetsvoorstel biedt een grondslag voor grondexploitatiekostensoorten die niet op de kostensoortenlijst staan en voor kwaliteitseisen met betrekking tot de grondexploitatie, die niet direct betrekking hebben op het bouwrijp maken, de inrichting van de openbare ruimte en de nutsvoorzieningen van de desbetreffende locatie. Deze kunnen naar redelijkheid worden toegevoegd aan een contract. Ook kan in redelijkheid een hoger bedrag worden afgesproken voor bepaalde kostensoorten, indien de gemeente dit kan onderbouwen, bijvoorbeeld omdat er nog een grote onzekerheidsmarge is.

Artikel 6.24, eerste lid, onder a, biedt daarnaast een contractbasis voor het opnemen van financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen. De Grondexploitatiewet verklaart de drie criteria voor afdwingbaar kostenverhaal niet van toepassing op deze afspraken. (…) De koppeling van een rode ontwikkeling en de financiering en realisatie van de ruimtelijke ontwikkeling waaraan wordt bijgedragen, moet echter wel worden onderbouwd in een vastgestelde structuurvisie. (…) Verder zal steeds sprake moeten zijn van een overeenkomst die in het kader van grondexploitatie wordt opgesteld. Financiële bijdragen voor gebruik of beheer lijken niet te passen binnen het kader van artikel 6.24, eerste lid, onder a, van de Grondexploitatiewet. Partijen moeten op grond van het hierboven vermelde in onderling overleg tot een afspraak komen. Uit de mogelijkheid om te contracteren over bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen mag niet afgeleid worden dat het mogelijk zou zijn planologische wijzingen te kopen. (…) Op overeenkomsten als bedoeld in artikel 6.24 zijn tevens de bepalingen over overeenkomsten in het Burgerlijk Wetboek en via artikel 3.1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van die wet van toepassing.”

Uitleg Wro

Uit het systeem en de strekking van de Wro inzake grondexploitatie, zoals deze mede in het licht van de wetsgeschiedenis dienen te worden begrepen, moet het volgende worden afgeleid.

In tegenstelling tot het kostenverhaal onder de oude WRO is in de Wro vastgelegd dat de gemeente verplicht is kosten te verhalen als het gaat om een planologisch besluit dat ruimte biedt aan een bouwplan (artikel 6.12 lid 1 Wro jo. artikel 6.2.1. Bro). De wetgever heeft gekozen voor een voortzetting van een gemengd stelsel voor grondexploitatie met zowel een privaatrechtelijk als een publiekrechtelijk spoor. Daarbij staat volgens de wetgever privaatrechtelijk kostenverhaal voorop en werkt het publiekrechtelijke instrument voor het kostenverhaal aanvullend, voornamelijk als stok achter de deur. Mocht het niet mogelijk zijn om vooraf privaatrechtelijk het kostenverhaal te regelen, dan is de gemeente verplicht om tegelijk met de vaststelling van het planologisch besluit een exploitatieplan vast te stellen (artikel 6.12 lid 1 Wro). Een exploitatieplan bevat in ieder geval een exploitatieopzet, waarvoor een limitatieve kostensoortenlijst geldt en waarbij de kosten moeten voldoen aan de drie criteria: profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit.

Op de verplichting tot het opstellen van een exploitatieplan geldt een uitzondering als sprake is van een kruimelgeval of het kostenverhaal ‘anderszins verzekerd’ is via het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst (artikel 6.2.1a Bro en artikel 6.12 lid 2 Wro).

De wetgever heeft in artikel 6.24 Wro de wettelijke basis gelegd voor privaatrechtelijke overeenkomsten over grondexploitatie tussen gemeente en ontwikkelaars. Die wettelijke basis is breed. De Wro gaat uit van een brede betekenis van het begrip grondexploitatie.

De wet kent twee typen overeenkomsten over grondexploitatie: anterieure en posterieure. De posterieure overeenkomst wordt gesloten nadat het exploitatieplan is vastgesteld en waarbij niet mag worden afgeweken van het exploitatieplan. Een anterieure overeenkomst wordt gesloten in de beginfase van een project voordat een exploitatieplan is vastgesteld, waarbij partijen veel onderhandelingsruimte hebben en niet zijn gebonden aan het publiekrechtelijk kader zoals de voor het exploitatieplan geldende kostensoortenlijst en de criteria profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Deze maatstaven mogen in de anterieure fase wel een indirecte rol spelen. Vanuit de wetgever wordt ervan uitgegaan dat er met de anterieure overeenkomst meer kosten verhaald kunnen worden dan op basis van het exploitatieplan.

Onder de Wro geldt ter zake van kostenverhaal via een anterieure overeenkomst een grotere contractsvrijheid dan onder de WRO bestond, zij het dat die vrijheid niet onbeperkt is.

Artikel 6.24 Wro, het BW met de daarin neergelegde beginselen van verbintenissenrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, en afdeling 3.2 Awb met de voor de gemeente geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur vormen daarvoor het wettelijk kader.

Een gemeente moet, gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij het aangaan van een overeenkomst zorgvuldig de betrokken belangen afwegen en mag haar bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor ze is toegekend. Bij het sluiten van een anterieure overeenkomst is immers sprake van een zekere afhankelijkheid van een tegenpartij van de gemeente; zonder de vaststelling van de planologische maatregel krijgt zij niet de mogelijkheid haar grond te bebouwen. De gemeente mag van deze situatie geen misbruik maken door onredelijk hoge financiële bijdragen te vragen. De Wro biedt geen basis voor het voeren van betaalplanologie, zodat van het kopen van planologische medewerking geen sprake mag zijn.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het contractenrecht, over de Wro, over grondexploitatie of over de koop van onroerende zaken, belt u dan gerust onze advocaat contractenrecht op 020-3980150.