Gegronde twijfel aan beleid van onderneming? Vertrouwensbreuk tussen bestuur en aandeelhouders? Patstelling? Tegenstrijdig belang?

Van onze advocaat aandeelhouder. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 11 september 2017 uitspraak gedaan over de vraag of er gegronde twijfel bestond over het beleid van een onderneming. Was sprake van wanbeleid en een patstelling tussen het bestuur en de aandeelhouders van de onderneming?

De advocaat van A heeft aan de stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van de onderneming B en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd:

-M en V richten zich eenzijdig op verkoop van de onderneming in het belang van ABN AMRO en verliezen daarbij de belangen van B en haar stakeholders uit het oog. M en V blokkeren of frustreren iedere poging van verzoekers om alternatieven voor verkoop (herfinancieringsscenario) te ontwikkelen.

-Voor zover M en V alternatieven voor verkoop hebben onderzocht, hebben zij dat onzorgvuldig gedaan. Zij hebben daarmee schade toegebracht aan de onderneming B.

-M en V hebben het verkoopproces onzorgvuldig opgezet.

-Binnen het bestuur bestaat een vertrouwensbreuk en een verstoorde relatie.

-ABN AMRO, die het stemrecht op de aandelen in B uitoefent, weigert in te grijpen in de bestuurscrisis en stemt alle door STAK geagendeerde besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders weg; ABN AMRO laat zich daarbij alleen leiden door haar eigen belang.

-Het bestuur laat na noodzakelijke investeringen en moderniseringen door te voeren.

-M en V hebben een tegenstrijdig belang, met name vanwege incentive afspraken met ABN AMRO.

De advocaat van V, M en ABN AMRO heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt dat hetgeen de advocaat van A heeft gesteld, niet leidt tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Hiertoe is het volgende redengevend.

Eigen vermogen, kredietovereenkomst en de belangen van de aandeelhouders

De onderneming B is vanwege een verzwakt eigen vermogen (mede) ten gevolge van (dividend)uitkeringen aan S en A niet meer in staat geweest om aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst te voldoen. ABN AMRO heeft in januari 2015 de kredietovereenkomst opgezegd en heeft vervolgens deze opzegging opgeschort om B in de gelegenheid te stellen haar onderneming te herstructureren dan wel een herfinanciering te bewerkstelligen. In juli 2016, anderhalf jaar later, bestond daartoe nog geen concreet uitzicht. ABN AMRO heeft op 4 juli 2016 de opschorting van de kredietopzegging beëindigd, waardoor B gehouden was haar toen resterende schuld van ongeveer € 50 miljoen aan ABN AMRO direct af te lossen.

ABN AMRO oefent sinds 25 juli 2016 het stemrecht op alle aandelen in B uit. Een verkoop van de onderneming, zoals door ABN AMRO beoogd, is geen gegronde reden om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Niet valt in te zien dat een dergelijke verkoop strijdig zou zijn met de belangen van de stakeholders, zoals A c.s. betogen, nog daargelaten dat ABN AMRO haar eigen belang als schuldeiser en pandhouder mag dienen en niet gebleken is dat ABN AMRO haar bevoegdheden misbruikt. Verkoop van de onderneming, zal, zoals ABN AMRO heeft gesteld, naar verwachting gepaard gaan met behoud van werkgelegenheid omdat de overname van arbeidscontracten onderdeel uitmaakt van het verkoopproces, terwijl het tevens mogelijk is dat er voor S na verkoop een bedrag zal resteren. Bij een executoriale verkoop, waartoe ABN AMRO uit hoofde van haar pandrecht in beginsel gerechtigd is, zal dit alles naar verwachting minder gunstig uitpakken.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de stelling van A dat M en V zich eenzijdig op verkoop van de onderneming richten in het belang van ABN AMRO en dat zij daarbij de belangen van B en haar stakeholders uit het oog verliezen, onvoldoende hout snijdt. De verwijten aan M en V dat zij iedere poging van A en S om alternatieven voor verkoop (herfinancieringsscenario) te ontwikkelen blokkeren of frustreren en alternatieven onvoldoende hebben onderzocht missen feitelijke grondslag.

ABN AMRO heeft B (de bestuurders S en A) sinds 2014 in de gelegenheid gesteld een vorm van herfinanciering te realiseren. Dat dit niet tot een voor ABN AMRO aanvaardbaar plan heeft geleid, ligt niet aan M en V. De Ondernemingskamer merkt in dat verband op dat het aannemelijk is, zoals M, V en ABN AMRO hebben gesteld, dat het eigen vermogen van B eerst moet worden versterkt, dat daarvoor doorgaans de (bestaande of toetredende) aandeelhouders de eerst aangewezenen zijn en dat zonder die versterking een derde niet spoedig bereid zal zijn de onderneming te financieren.

Ter terechtzitting heeft A desgevraagd te kennen gegeven dat S noch hijzelf in staat is het eigen vermogen van B te versterken. Daarnaast valt op dat S een substantieel percentage van haar aandelen heeft verkocht aan V N.V. voor een bedrag van € 1 en dat die – niet geëffectueerde – transactie slechts heeft geleid tot een voorstel van V N.V. van 8 juli 2016 dat ABN AMRO op begrijpelijke gronden niet aanvaardbaar heeft geacht. A c.s. hebben zich in het kader van hun stelling dat ABN AMRO, V en M het verkooptraject met M ten onrechte voortzetten beroepen op een memo van 26 juni 2017 van N, waarin een eerste scan staat over de haalbaarheid van een herfinanciering van B.

Ter terechtzitting hebben M en V naar voren gebracht dat zij openstaan voor haalbare plannen over een herfinanciering, dat het voorstel van N thans onvolledig is en nader kan worden uitgewerkt terwijl gelijktijdig het verkooptraject met M wordt voortgezet. Ook ABN AMRO heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat zij openstaat voor een plan met betrekking tot herfinanciering, dat het voorstel van N nog onvoldoende concreet is en dat hoe dan ook het verkoopproces dat door M wordt geleid en dat zich in een ver gevorderd stadium bevindt, moet worden voortgezet.

De Ondernemingskamer constateert dat niet is gebleken dat er door A en S een zodanig concreet en realiseerbaar alternatief plan is ontwikkeld dat het traject tot verkoop van de onderneming B via M niet kan worden voortgezet. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat er geen feitelijke aanknopingspunten voor een oordeel dat M en V het door M geleide verkoopproces onzorgvuldig opzetten.

Vertrouwensbreuk, patstelling en wanbeleid

Uit de overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen van B (te beginnen met het verslag van 2 augustus 2016) leidt de Ondernemingskamer af dat A als bestuurder niet steeds zijn zin krijgt en dat er zich een tweedeling aftekent in het bestuur. Uit overgelegde correspondentie blijkt dat de verhoudingen tussen enerzijds A en anderzijds M en V moeizaam zijn en dat er van een vertrouwensbreuk kan worden gesproken. Dat wordt ook niet door M en V betwist.

Dit alles leidt echter niet tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Er is geen patstelling in het bestuur. Uit de overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen blijkt dat die vergaderingen met grote regelmaat worden gehouden en dat besluiten worden genomen nadat over het betreffende agendapunt een debat tussen de bestuurders heeft plaatsgevonden. Een voorbeeld daarvan is de besluitvorming over de mate van modernisering van de organisatie en over al dan niet noodzakelijke investeringen.

Kortom, het bestuur functioneert. Van het bestaan van een bestuurscrisis is niet gebleken en ook overigens ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor het oordeel dat de besluitvorming van het bestuur naar inhoud en totstandkoming een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid.

Uit het voorgaande volgt dat het verwijt aan ABN AMRO dat zij weigert in te grijpen in een bestuurscrisis geen nadere bespreking behoeft. Ook overigens bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat ABN AMRO haar stemrechten op alle aandelen uitoefent op een wijze die aanleiding geeft voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juiste gang van zaken van B. De stelling van A mist op dit onderdeel een voldoende feitelijke grondslag.

Tegenstrijdig belang

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het verwijt van verzoekers met betrekking tot een tegenstrijdig belang van M en V als volgt. ABN AMRO, M en V hebben betwist dat er tussen M en V en ABN AMRO een “incentiveregeling” bij verkoop van de onderneming van B is overeengekomen. Ook overigens is het bestaan van een dergelijke regeling niet gebleken. De stelling van verzoekers behoeft derhalve geen nadere bespreking. De stelling van A dat V een opdrachtnemer van ABN AMRO is en slechts de belangen van ABN AMRO dient wordt door de Ondernemingskamer van de hand gewezen. Uit de overgelegde stukken komt dit niet naar voren.

De Ondernemingskamer overweegt over de positie van V overigens als volgt. Op 8 juli 2016 heeft B aan V opdracht verleend de financiële afdeling van B te versterken. Op 25 juli 2016 is V toegetreden tot het bestuur en heeft D haar werkzaamheden voor B voortgezet. V heeft onbetwist gesteld dat A uitbetaling van goedgekeurde facturen van D tegenhoudt waarna vervolgens over de uitbetaling van die facturen in het bestuur moet worden besloten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert een mogelijk tegenstrijdig belang van V te dien aanzien geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid nu kan worden aangenomen dat de besluitvorming reeds goedgekeurde facturen betreft, terwijl het punt de facto van ondergeschikte aard is.

Managementvergoeding

Volgens A zijn de kosten van het bestuur van B te hoog, met name de managementvergoedingen van M en V, zeker voor een onderneming in financiële moeilijkheden. Daarnaast brengen M en V hun eigen advocaatkosten ten onrechte ten laste van B, zijn de rentelasten aan ABN AMRO te hoog en worden er vermijdbare en onnodige kosten gemaakt voor het inschakelen van derden, welke kosten het resultaat negatief beïnvloeden. ABN AMRO heeft in haar verweer naar voren gebracht dat zij het bestuursbesluit dat de bestuurders hun individuele advocaatkosten in rekening brengen aan de vennootschap verdedigbaar acht omdat iedere bestuurder de mogelijkheid dient te hebben zich te verweren in een procedure waarin een bestuurder in die hoedanigheid betrokken raakt. ABN AMRO is voornemens dit bestuursbesluit te bekrachtigen tijdens een bijeen te roepen BAVA.

In dit een en ander ziet de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste beleid of een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer overweegt dat een kostenvergoeding voor V als bestuurder van € 22.500 in de maand op basis van twee dagen per week voor een onderneming als B evenmin tot een gegronde reden leidt. Voor dit oordeel is mede relevant dat ABN AMRO heeft gesteld dat deze vergoeding in lijn ligt met honoraria die door andere interim managers belast met herstructurering van ondernemingen van vergelijkbare omvang worden bedongen. Ook ten aanzien van overige kosten waarvan A c.s. hebben gesteld dat ze te hoog zijn (onnodig inschakelen van derden, rentelasten aan ABN AMRO) ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor een ander oordeel, nu deze kosten aan de orde zijn gesteld in bestuursvergaderingen en besluitvorming in het bestuur geen aanleiding geeft voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over de procedure bij de Ondernemingskamer, over de geschillenregeling in het ondernemingsrecht, over wanbeleid van een onderneming, of over een patstelling tussen bestuur en aandeelhouders, tegenstrijdig belang of over een managementvergoeding, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.