Van onze advocaat erfrecht. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 1 mei 2018 uitspraak gedaan over de vraag of een schenking ten laste van de bezwaarde nalatenschap gedaan kon worden. Fideicommis de residuo. Uitleg van een testament.

De grief stelt de centrale vraag in deze zaak aan de orde: was echtgenote bevoegd schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen?

Gelet op de bewoordingen van het testament is in deze zaak sprake van een zogeheten fideicommissaire erfstelling, waarbij zowel de bezwaarde (in dit geval echtgenote) als de verwachters (appellanten) erfgenaam zijn in de nalatenschap van erflater.

De bezwaarde is erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde dat zij overlijdt en de verwachters haar overleven; de verwachters zijn erfgenamen onder de daarbij aansluitende opschortende voorwaarde dat zij de bezwaarde overleven.

Bij het overlijden van erflater is de bezwaarde erfgename onder algemene titel opgevolgd in het vermogen van erflater. Bij het overlijden van echtgenote (bezwaarde) is appellanten onder algemene titel opgevolgd in hetgeen resteert van het door echtgenote krachtens erfrecht van erflater verkregen vermogen (fideicommis de residuo).

De nalatenschap van erflater is aldus eerst overgegaan op echtgenote en vervolgens van erflater op zijn drie nog in leven zijnde kinderen en de echtgenote van zijn vooroverleden zoon – voor zover het gaat om hetgeen daarvan onvervreemd en onverteerd is gebleven.

Onder het hier overigens niet toepasselijke oude erfrecht zoals dat gold tot 1 januari 2003 zou artikel 4:1036 BW (oud) ertoe hebben geleid dat echtgenote bevoegd zou zijn geweest tot het doen van schenkingen.

Dat artikel bepaalde immers dat de bezwaarde erfgenaam bevoegd was om het aan hem gemaakte te vervreemden en te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, tenzij dit laatste door de erflater mocht zijn verboden. Het testament van erflater bevat niet een dergelijk verbod.

Fideicommis de residuo. Schenkingen ten laste van de nalatenschap. Uitleg testament.

De rechter oordeelt als volgt.

In deze zaak is wel artikel 4:138 lid 2 BW van toepassing, dat bepaalt dat de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik (titel 8 van Boek 3 BW) toepassing vinden, zolang de vervulling van de voorwaarden onzeker is.

Van deze bepalingen is in dit geval in het bijzonder artikel 3:215 lid 3 BW aan de orde dat bepaalt dat de vruchtgebruiker (lees bij overeenkomstige toepassing: de bezwaarde) die zoals hier de bevoegdheid heeft gekregen tot vervreemding en vertering van de goederen, deze goederen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken.

De bepalingen van vruchtgebruik zijn, in elk geval voor zover deze van regelend recht zijn, alleen van overeenkomstige toepassing voor zover de erflater in zijn testament niet anders heeft bepaald.

Dat kan worden afgeleid uit de volgende passage in parlementaire geschiedenis bij afdeling 5 van titel 5 van Boek 4 BW (Parl. Gesch. Boek 4 (Inv.wet), p. 2041):

“De verwijzing naar titel 3.8 ligt in verband met de gelijkenis tussen de primaire voorwaardelijke erfstelling en de toekenning van een vruchtgebruik over de nalatenschap

voor de hand. Zij kan echter niet anders dan een beperkt globaal karakter dragen, om-

dat rekening moet worden gehouden met de concrete aard en de inhoud van de betreffende voorwaardelijke erfstelling. Ook is van belang dat titel 3.8 de mogelijkheid openlaat het vruchtgebruik nader te regelen. Voor wat betreft het fideicommis de residuo

moet in dit verband terstond erop worden gewezen dat dit, naar zijn aard, aan de bezwaarde erfgenaam de bevoegdheid tot vervreemden en verteren geeft, zoals een zodanige bevoegdheid volgens artikel 3:215 ook bij de vestiging van het vruchtgebruik aan de vruchtgebruiker kan worden toegekend.

Voor wat betreft een fideicommis de residuo komen daarom in beginsel slechts voor

overeenkomstige toepassing in aanmerking de bepalingen die gelden voor een vruchtgebruik met het in artikel 3:215 bedoelde beding. Het zal overigens in de eerste plaats van de inhoud en de uitleg van het betreffende fideicommis afhangen wat hier precies geldt. Zo kan het bijv. zijn dat het fideicommis een verdergaande bevoegdheid om de fidei-commissaire goederen weg te schenken inhoudt dan uit artikel 3:215 lid 3 voortvloeit, zoals anderzijds ook mogelijk is dat de bevoegdheid te vervreemden of te verteren bij het testament wordt beperkt met als gevolg dat de making wellicht geen zuiver fidei-commis de residuo meer mag heten.”

Uit deze passage in de parlementaire geschiedenis volgt dat de mogelijkheid open blijft dat de erflater in zijn testament bepaalt dat de bezwaarde erfgenaam ook bevoegd is goederen van het bezwaarde vermogen te schenken of schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen.

De vraag is nu of erflater dat heeft bepaald. Overigens staat vast dat erflater in zijn testament niet uitdrukkelijk de bevoegdheid om schenkingen te doen aan de bezwaarde heeft toegekend.

Appellanten legt het testament van erflater zo uit dat de bezwaarde geen schenkingen kon doen.

Appellanten wijst daarvoor naar de tekst van het testament. Daaruit blijkt dat de bezwaarde de goederen mag gebruiken en de vruchten mag genieten en bij het einde van het bezwaar de goederen moet teruggeven en moet bewijzen welke goederen zijn verteerd of tenietgegaan. De bezwaarde is ook bevoegd tot het beheer en kan in dat verband alle beheers- en beschikkingshandelingen verrichten. Het doen van schenkingen valt niet onder het beheer.

Vervolgens kent het testament aan de bezwaarde de bevoegdheid toe de goederen te vervreemden en te verteren, bewoordingen die naadloos aansluiten bij artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 BW, waarvan lid 3 bepaalt dat degene die daartoe bevoegd is de goederen van het bezwaarde vermogen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken.

Appellanten weten dat erflater wilde dat niets van zijn vermogen naar geïntimeerden zou gaan, met uitzondering van gebruikelijke kleine geschenken. Na het overlijden van erflater heeft notaris op zijn kantoor aan echtgenote de bedoeling van het testament uitgelegd en gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen mocht doen. Op 10 maart 2014 hebben echtgenote en appellanten ten huize van echtgenote in met elkaar gesproken. Daarbij was ook notaris aanwezig die ook toen de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en gezegd dat echtgenote over het bezwaarde vermogen mocht beschikken, maar dat zij daaruit geen schenkingen mocht doen.

Geïntimeerden betwisten deze uitleg en voeren daartoe het volgende aan. In het testament heeft erflater bepaald dat de bezwaarde bevoegd is tot alle beheers- en beschikkingshandelingen en bevoegd is goederen te vervreemden en te bezwaren en bovendien te verteren. Het doen van schenkingen is een beschikkingshandeling. Er is geen restrictie opgenomen ten aanzien van schenkingen. Het was ook de bedoeling van erflater dat echtgenote schenkingen mocht doen.

In 2005 heeft de notaris voor erflater een concept van een testament gemaakt, waarin de beschikkingsbevoegdheid expliciet was ingeperkt door een verbod tot schenken. Deze inperking staat niet meer in het testament van erflater van 8 oktober 2012. Erflater was zich terdege bewust van de mogelijkheid restricties op te leggen ten aanzien van schenkingen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Erflater heeft bewust de kans of mogelijkheid aanvaard dat er voor appellanten aanzienlijk minder overblijft van het bezwaarde vermogen, omdat echtgenote vrij was om over de goederen te beschikken. Erflater en echtgenote waren al lang samen. Zij zijn in 1992 gehuwd en hadden een goed huwelijk. Echtgenote verzorgde erflater de laatste jaren thuis.

Geïntimeerde sluit zich aan bij de uitleg van geïntimeerden. Hij voert aan dat de aan de bezwaarde toegekende bevoegdheden geheel overeenstemmen met de wens van erflater. Hij noemt het illustratief dat erflater welbewust is afgeweken van het concepttestament van 6 juli 2012 dat in opdracht van appellant was opgesteld en waarin uitdrukkelijk was vermeld dat de regels van vruchtgebruik van toepassing waren met de beperking van de bevoegdheid te schenken.

Geïntimeerde schetst de gang van zaken rond de totstandkoming van het testament van erflater. In juni 2012 heeft appellant de notaris opdracht gegeven een testament voor zijn vader te maken met de hiervoor vermelde beperking van de bevoegdheid te schenken. Toen erflater kennis kreeg van dit concept en de daarbij horende notitie is hij naar de notaris gegaan om hem dit concept voor te leggen. Volgens echtgenote heeft hij toen gezegd: “Sinds wanneer bepalen de kinderen het testament van hun ouders?” en ontstak in woede toen hij begreep op welke manier zijn zoon had geregeld dat echtgenote na zijn overlijden zou achterblijven. Erflater heeft toen het concept verscheurd en de notaris opdracht gegeven een nieuw testament te maken, dat echtgenote de mogelijkheid bood ten volle over zijn nalatenschap te beschikken. De notaris heeft over de telefoon tegen geïntimeerde gezegd dat het nieuwe fiscaal ongunstige testament een bewuste keuze was van erflater. Zou erflater hebben gewild dat echtgenote geen schenkingen kon doen, dan zou hij volgens geïntimeerde wel ervoor hebben gezorgd dat die beperkende bepaling duidelijk en expliciet in zijn testament zou komen te staan.

Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt.

Verder is van belang de omstandigheid dat erflater zijn uiterste wil heeft gemaakt onder het nieuwe erfrecht, waarbij anders dan onder het oude erfrecht de bezwaarde niet bevoegd is andere dan gebruikelijke kleine schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen, tenzij erflater in zijn uiterste wil anders bepaalt.

De verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wilde regelen zijn dat echtgenote zolang zij leefde over het door erflater aan haar nagelaten vermogen kan beschikken en daarop ook mocht interen en dat na haar overlijden hetgeen dan nog van zijn vermogen resteerde voor zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter was.

Gelet op deze omstandigheden en op de bedoelde verhoudingen neemt het hof tot uitgangspunt dat de bepalingen ten aanzien van de tweetrapsmaking vooralsnog zo worden uitgelegd dat echtgenote als bezwaarde bevoegd was de goederen van de nalatenschap te gebruiken, de vruchten daarvan te genieten, deze goederen te vervreemden en te verteren, maar niet dat zij ook bevoegd was om deze goederen (waaronder ook gelden die tot de nalatenschap behoorden) te schenken.

Het hof gaat vooralsnog ervan uit dat de notaris bij de redactie van de uiterste wil van erflater is uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 lid 3 BW.

Omdat uit die bepalingen voortvloeit dat de bezwaarde erfgename niet bevoegd is schenkingen te doen, hoefde de notaris dat niet nog eens expliciet in de uiterste wil op te nemen.

Zou het voor de notaris kenbaar zijn geweest dat erflater – zoals geïntimeerden aanvoeren – echtgenote ook de bevoegdheid om te schenken wilde toekennen, dan moet (vooralsnog) worden aangenomen dat hij dat met zoveel woorden in de uiterste wil zou hebben opgenomen.

Dat volgt ook uit de uitlatingen van de notaris na het overlijden van erflater. Onweersproken is dat de notaris in elk geval twee maal aan echtgenote de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en heeft gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen uit het bezwaarde vermogen mocht doen. Onder de stukken van het geding bevindt zich een brief van de notaris aan appellant van 21 september 2015. Daarin schrijft de notaris dat echtgenote slechts kleine gebruikelijke schenkingen mocht doen en dat andere schenkingen niet zijn toegestaan. De notaris baseert zich daarbij op een advies van FBN/Juristen van 15 september 2015, dat door hem was gevraagd in zijn mail aan FBN van 26 mei 2015.

Erflater heeft zowel in 2005 als in 2012 een concept van een uiterste wil laten maken door een notaris. Aan die concepten heeft erflater overigens geen gevolg gegeven. In het concept van 2005 benoemt hij zijn kinderen tot erfgenamen en legateert hij aan echtgenote zijn woning, de inboedel en zijn vervoersmiddelen. Het legaat van de woning is een fideïcommissair legaat met echtgenote als bezwaarde legataris en zijn zoon respectievelijk diens echtgenote als verwachters.

In dit concept is bepaald dat de bezwaarde legataris bevoegd is tot vervreemding van de woning en vertering van de opbrengst, maar niet om uit het bezwaarde vermogen schenkingen of giften te doen, behoudens gebruikelijke kleine geschenken.

In het concept van 2012 benoemt hij zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter tot zijn enige erfgenamen en maakt legaten van de inboedel, vervoersmiddelen en van het vruchtgebruik van zijn woning en van zijn banktegoeden aan echtgenote. Ten aanzien van het legaat van vruchtgebruik kent hij aan echtgenote de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring toe als bedoeld in de artikelen 3:212 en 215 BW.

In het concept uit 2005 is de bevoegdheid schenkingen te doen expliciet genoemd. In het concept uit 2012 niet. Daarin is alleen de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring toegekend en wordt verder verwezen naar artikel 3:212 en 215 BW. Dat het concept uit 2005 expliciet de mogelijkheid tot het doen van schenkingen uitsluit en de uiterste wil van erflater van 8 oktober 2012 dat niet doet, betekent niet dat erflater die mogelijkheid in dat testament niet langer uitsluit. Dat hoefde hij immers niet expliciet te bepalen, omdat dat al volgt uit artikel 3:215 lid 3 BW. De expliciete uitsluiting van de mogelijkheid tot het doen van schenkingen in het concept uit 2005 kan zeer goed als reden hebben dat artikel 3:215 lid 3 BW bij een fideicommissair legaat niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 4:138 lid 2 BW (dat slechts voor erfstelling geldt) en onzeker is of de bepalingen van titel 3.8 BW analogisch toegepast moeten worden.

Kennelijk heeft de notaris daarom bij de redactie van het concept van 2005 ervoor gekozen de bepaling van artikel 3:215 lid 3 BW in de uiterste wil ‘uit te schrijven’. Het niet ‘uitschrijven’ van deze bepaling in het concept van 2012 en in de uiterste wil van 8 oktober 2012 doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 3:215 lid 3 BW (op grond van de bij een erfstelling wél geldende overeenkomstige toepassing van de vruchtgebruik-bepalingen als bepaald in art. 4:138 lid 2 BW).

Overigens is de erfrechtelijke positie van echtgenote als bezwaarde erfgename met de bevoegdheid tot vervreemding en vertering in de uiterste wil van 8 oktober 2012 aanmerkelijk beter dan die in de (nooit uitgevoerde) concepten, waarin zij slechts legaten krijgt.

Dat past goed in het relaas van geïntimeerde over de totstandkoming van de uiterste wil van 8 oktober 2012. Kennelijk was erflater niet tevreden met de positie van echtgenote als legataris en wilde hij graag dat zij meer kon. Die mogelijkheid kreeg zij door haar benoeming tot enige (bezwaarde) erfgename.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen betekent die verbetering nog niet dat zij ook bevoegd was tot het doen van schenkingen ten laste van het bezwaarde vermogen.

Het is appellanten die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem bepleite uitleg en de bewijslast van de feiten die deze uitleg steunen draagt.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de vereffening of verdeling van een erfenis, over schenkingen ten laste van de nalatenschap of over de uitleg van een testament, belt u dan gerust onze advocaat erfrecht op 020-3980150.