Van onze advocaat aandeelhouder. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 23 oktober 2017 uitspraak gedaan over het wanbeleid in een onderneming. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een bestuurder benoemd en wordt bepaald dat in afwijking van een bepaling in de statuten alleen het bestuur beslist over het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering dat dat alleen het bestuur de agenda van de aandeelhoudersvergadering kan bepalen.

M heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MK en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.

Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Bestuurder A heeft openheid betracht over zijn eigen declaratiegedrag. A heeft zijn eigen declaratiegedrag en dat van C en D binnen MK willen bespreken, maar C en D hebben iedere vorm van overleg met A afgehouden.

Zij hebben pogingen ondernomen om A te ontslaan als bestuurder, met voorbijgaan aan de daarvoor geldende regels, en hebben nagelaten hem informatie te verschaffen die hij als bestuurder en aandeelhouder behoort te krijgen. Hoewel het ziekenhuis herhaaldelijk kenbaar heeft gemaakt te verlangen dat een einde komt aan de ruzie binnen MK en voorwaarden heeft gesteld aan de voortzetting van de samenwerking met MK, is hieraan onvoldoende gehoor gegeven vanuit MK. C en D hebben de door het ziekenhuis gestelde (laatste) termijn voor het aanleveren van een door alle drie de kaakchirurgen ondertekend protocol laten verstrijken. Het ziekenhuis heeft hun een waarschuwing gegeven voor het gebruiken van vertrouwelijke patiëntgegevens bij hun onderzoek naar het declaratiegedrag van A, dat slechts tot doel had voor hem beschadigende informatie te vinden. De voor MK essentiële relatie met het ziekenhuis heeft hierdoor grote schade opgelopen. C en D hebben daarmee het belang van MK ondergeschikt gemaakt aan hun wens de samenwerking met A te beëindigen en E toe te laten treden als aandeelhouder van MK. An, C en B en D negeren basale principes van vennootschapsrecht en het onderscheid tussen hun verschillende rollen als bestuurder, aandeelhouder, collega in het ziekenhuis en kaakchirurg.

MK is stuurloos althans koerst richting afgrond, men komt niet tot een eensgezinde reactie jegens het ziekenhuis, jaarrekeningen worden niet opgemaakt, onduidelijk is wat de afspraken zijn met E en er is allang geen sprake meer van constructief overleg of constructieve besluitvorming. Er dient door middel van een onderzoek openheid van zaken te komen over wat er binnen MK heeft gespeeld. Daarnaast moet op de kortst mogelijke termijn de relatie tussen MK en het ziekenhuis worden hersteld. Dit kan niet worden overgelaten aan C en D.

An en B en MK hebben daartegenover het volgende aangevoerd. De ontstane situatie is veroorzaakt door de door A gepleegde fraude bij het declareren. Anders dan door hem wordt beweerd, heeft A nooit volledig open kaart gespeeld over de omvang van de fraude, die na onderzoek omvangrijker blijkt te zijn dan door hem zelf is opgegeven. C en D wijzen beschuldigingen van A aan hun adres over foutief declareren en het op incorrecte wijze bijhouden van elektronische patiëntendossiers door hen van de hand. Zij stellen dat hun declaratiewijze is gecontroleerd door de Zorgautoriteit. A heeft zelf de communicatie met C en D bemoeilijkt door kenbaar te maken dat hij niet langer rechtstreeks, doch slechts via de advocaten, met hen wenste te communiceren. De afspraken met E zijn niet relevant en bovendien is A daarvan volledig op de hoogte. Zijn verwijt omtrent de jaarrekeningen is strijdig met het in kort geding door hem gevorderde vergaderverbod. A kan alle door hem verlangde informatie opvragen via de secretaresse, maar deze informatie is ook beschikbaar gesteld door middel van een Dropbox.

De besluitvorming binnen MK is niet gestagneerd, nu C en D samen een meerderheid vormen en beslissingen tegen de wil van A kunnen nemen. Er is dan ook geen sprake van dat MK een ‘stuurloos schip’ zou zijn. Evenmin kan worden gezegd dat de relatie met het ziekenhuis, en daarmee het voortbestaan van MK, ‘aan een zijden draadje zou hangen’. A is niet langer werkzaam en C en D voeren hun werkzaamheden naar volle tevredenheid van het ziekenhuis uit. Het ziekenhuis heeft het verlangde protocol tijdig ontvangen; dat dit niet mede door A is ondertekend, komt door gebrek aan medewerking van zijn kant. De door het ziekenhuis aan C en D gegeven waarschuwing is onterecht. C en D verwijten het ziekenhuis onvoldoende kordaat te hebben opgetreden naar aanleiding van de melding van de door A gepleegde fraude.

Enquêterecht. Wanbeleid in onderneming. Declaratiegedrag. Onmiddellijke voorziening. Bijeenroepen van aandeelhoudersvergadering.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In de eerste helft van 2017 is binnen MK bekend geworden dat A een bewust foutieve wijze van declareren heeft toegepast teneinde daarmee zelf financieel gewin te behalen. Deze declaratiewijze heeft er tevens toe geleid dat het elektronisch dossier van de desbetreffende patiënten tenminste enige tijd niet heeft gestrookt met de werkelijkheid, zo is ter zitting naar voren gekomen.

Als gevolg van het onjuiste declareren is, zoals ook ter zitting is gebleken de verhouding tussen A enerzijds en C en D anderzijds ernstig verstoord. Als gevolg daarvan functioneert het bestuur van MK, de vennootschap waarin zij hun professionele samenwerking hebben ondergebracht in die zin niet langer dat geen overleg meer plaatsvindt tussen bestuurders. Door A enerzijds en C en D anderzijds zijn onderzoeken gestart naar de wijze van registratie en declaratie door de ander, waarbij zij zich inzage hebben verschaft tot elkaars patiëntgegevens.

De problemen binnen MK hebben hun weerslag op de relatie tussen MK en het ziekenhuis, dat direct bij de problemen betrokken is geraakt door het disfunctioneren van de vakgroep kaakchirurgie, de onjuiste registratie van patiëntgegevens en het onjuist declareren van behandelingen. Het ziekenhuis heeft MK meermaals te verstaan gegeven dat aan de ontstane situatie een einde moet komen en verzocht te melden welke maatregelen zij neemt ten einde te waarborgen dat de administratie en de daarop gebaseerde declaraties bij het ziekenhuis voldoen aan wet- en regelgeving.

MK is niet in staat geweest adequaat op dit verzoek te reageren. Dit komt in het bijzonder tot uiting in het getoonde onvermogen te voldoen aan de – herhaaldelijk gegeven – opdracht van het ziekenhuis gezamenlijk een protocol op te stellen ter waarborging van de dossiervoering en de administratie binnen MK. MK heeft de door het ziekenhuis gestelde deadlines niet gehaald. Het ziekenhuis heeft aangekondigd dat het zich buigt over verdergaande maatregelen jegens MK, waarbij niet moet worden uitgesloten dat het ziekenhuis de Samenwerkingsovereenkomst – de kurk waarop MK drijft – zal opzeggen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het overwogene gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van MKA, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf maart 2017, toen de declaratiewijze van A binnen MK bekend is geworden.

De aan te wijzen onderzoeker zal ook de gang van zaken rond de vaststelling van de jaarrekening en de klacht over de informatieverschaffing binnen MK tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen. Wat dit laatste betreft is in het bijzonder twijfel gerezen over de mate waarin via een Dropbox informatie is gedeeld binnen het bestuur en de mate waarin de positie van E binnen het bestuur van MK is besproken. De Ondernemingskamer ziet geen aanwijzingen voor de juistheid van de stelling dat C en D hun werkzaamheden als kaakchirurg onjuist hebben geadministreerd of gedeclareerd.

Het belang van MK bij oplossing van het conflict met het ziekenhuis maakt het nodig dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. C en D voeren weliswaar aan zij de meerderheid van de aandelen hebben en dus in staat zijn A als bestuurder te ontslaan, maar dit neemt niet weg dat in het belang van MK de samenwerkingsrelatie met het ziekenhuis dient te worden genormaliseerd en de verhoudingen binnen MK dienen te worden gereguleerd.

De Ondernemingskamer acht de vrees gerechtvaardigd dat zonder het treffen van na te melden voorziening dit belang van MK in het gedrang komt. De Ondernemingskamer neemt ook in aanmerking dat in MK niet alleen de samenwerking tussen A, C en D is ondergebracht, maar dat aan MK ook waarnemers zijn verbonden en dat MK secretaressen in dienst heeft.

De Ondernemingskamer zal daarom een derde benoemen tot bestuurder van MK, die een beslissende stem zal hebben binnen het bestuur van MK, en daarbij bepalen dat MK niet vertegenwoordigd zal kunnen worden zonder die bestuurder. Daarnaast zal, in afwijking van artikel 22 van de statuten lid 2 onder e en f en lid 4 van de statuten van MK, worden bepaald dat alleen het bestuur (en dus uiteindelijk de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder) beslist over het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering en dat alleen het bestuur de agenda van de aandeelhoudersvergadering kan bepalen.

Het vorenstaande neemt niet weg dat het in de rede ligt dat A enerzijds en C en D anderzijds, gezien hun slechte onderlinge verstandhouding waarvan ook ter zitting is gebleken, uit elkaar gaan en dat derhalve gesproken zal worden over een aandelenoverdracht. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan bezien of hij behulpzaam kan zijn bij een ontvlechting.

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van MK.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over aandeelhouders, over aandeelhoudersgeschillen, over wanbeleid in een onderneming of over onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.