Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 26 september 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad jegens individuele schuldieser. Verhaalsbenadeling (verrekening door DGA van schuld aan vennootschap in rekening-courant met salarisbetaling vlak voor faillissement).

Het gaat in deze zaak om de vraag of geïntimeerde (als bestuurder van EU) naast de vennootschap aansprakelijk is jegens DLM (als schuldeiser van EU) voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van DLM die voortvloeien uit de voortijdige beëindiging van de leaseovereenkomst met EU. Het failliete EU biedt inmiddels geen verhaal meer en DLM richt haar pijlen thans op bestuurder geïntimeerde.

Externe aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW

Voor het aannemen van externe aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW geldt een hoge drempel. Uitgangspunt is dat wanneer een vennootschap (hier: EU) tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen (hier: het onbetaald laten van facturen), alleen die vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade.

Alleen onder bijzondere omstandigheden is ook ruimte voor aansprakelijkheid van de bestuurder (hier: geïntimeerde), maar daarvoor is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van de schuldeiser (hier: DLM). Of er sprake is van een dergelijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Beklamel-norm

De advocaat van DLM beroept zich allereerst op de Beklamel–norm (Hoge Raad, 6 oktober 1989, HR:1989:AB9521) en stelt dat geïntimeerde (a) bij het aangaan van de leaseovereenkomst met EU in 2011, en (b) later opnieuw bij het doen van betalingstoezeggingen in april 2013 rondom het faillissement van Mobiliteit, wist dat EU niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Deze Beklamel-norm houdt in de kern de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

Het hof verwerpt dit betoog van DLM. Zij heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat geïntimeerde bij het (namens EU) aangaan van de leaseovereenkomst in 2011 al wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat EU niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en medio 2013 geen verhaal zou bieden. De stelling dat bij EU al in 2011 sprake zou zijn van een insolvabele vennootschap (wat daar ook van zij: volgens de jaarrekening over 2011 heeft EU nog een bescheiden winst gemaakt van ruim € 27.000, al was het eigen vermogen licht negatief -€ 2.157), is onvoldoende onderbouwd. De analyse van de grootboekrekening wijst daar niet zonder meer op. Daar komt bij dat EU de leasetermijnen vanaf oktober 2011 tot en met april 2013 op reguliere wijze aan DLM heeft voldaan, zodat van DLM een deugdelijke onderbouwing had mogen worden verwacht van haar standpunt dat geïntimeerde in 2011 al wist dat DLM uit de leaseovereenkomst met EU schade zou gaan lijden en dat geïntimeerde DLM in 2011 daartegen had behoren te behoeden. Het faillissement van EU is uiteindelijk pas in oktober 2013 uitgesproken.

Ook het beroep van DLM op de gestelde betalingstoezeggingen, die DLM aanmerkt als een “nadere overeenkomst” als bedoeld in het arrest Zandvliet/ING (Hoge Raad, 26 maart 2010, HR:BK9654), faalt. Geïntimeerde heeft weersproken dat hij in de periode van mei, juni tot en met 12 juli 2013 op enig moment wist of behoorde te weten dat EU haar verplichtingen niet zou nakomen. Uit de door DLM overgelegde e-mailcorrespondentie met de advocaat van DLM volgt weliswaar dat begin juli 2013 nog met geïntimeerde is gesproken over een betalingsregeling voor de na april 2013 vervallen leasetermijnen (de overige verplichtingen van DLM en EU uit de leaseovereenkomst waren kennelijk geen onderwerp van overleg), maar het hof ziet hierin geen “nadere overeenkomst” die door de enkele betalingsonwil van de kant van geïntimeerde niet is nagekomen.

Dat er anderszins sprake was van betalingsonwil aan de zijde van EU is gesteld noch gebleken. Voorts vinden de overeengekomen leasetermijnen hun grondslag in de reeds bestaande leaseovereenkomst. De vergelijking met de casus in de zaak van het hof Den Haag van 25 november 2014 (GHDHA:2014:4441) gaat dan ook niet op.

Selectieve betaling

Ook heeft DLM betoogd dat sprake is van selectieve betaling door het betalen van de verhuurder boven andere crediteuren zoals DLM. DLM stelt zich op het standpunt dat geïntimeerde eind 2012, begin 2013 wist, althans moest weten dat EU geen bestaansrecht meer had en op een faillissement afstevende. Geïntimeerde had toen dan wel in ieder geval in april 2013 de onderneming moeten staken. Begin april 2013 heeft geïntimeerde het er nog toe geleid dat het huurcontract voor het bedrijfspand werd beëindigd. Daar had geïntimeerde persoonlijk belang bij nu hij zich in privé borg had gesteld voor de huurbetalingen. Maar hij bleef wel in de leaseauto rijden zonder te betalen, aldus nog steeds de advocaat van DLM.

Het hof stelt voorop dat het niet aan een schuldeiser is te bepalen of een onderneming haar activiteiten moet staken en dat een bestuurder de ruimte heeft om in het kader van zijn taakuitoefening op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan en welke moeten wachten. Uit hetgeen DLM heeft gesteld volgt niet dat de handelwijze van geïntimeerde als bestuurder van EU ten opzichte van DLM als niet-betaalde schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Geïntimeerde heeft de huurovereenkomst in april 2013 voortijdig beëindigd en daarmee voor de EU-vennootschappen een kostenbesparing gerealiseerd.

Niet is gesteld of gebleken dat op dat moment al was besloten tot het faillissement van EU, of dat dit faillissement op korte termijn onvermijdelijk was. Geïntimeerde heeft in eerste aanleg, en opnieuw in hoger beroep, onweersproken toegelicht dat de EU-vennootschappen in de financiële problemen zijn gekomen door een teruglopende orderportefeuille door de crisis, en het wegvallen van een belangrijke Poolse klant (die failliet was gegaan) van de werkmaatschappij Mobiliteit. Geïntimeerde heeft getracht om de kosten van de vennootschappen te verlagen, door de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, en te zoeken naar nieuwe investeerders en klanten. Daarnaast speelde er volgens geïntimeerde een discussie met de Belastingdienst over een teruggave van € 70.000 aan omzetbelasting. Weliswaar heeft DLM op dit laatste punt gemotiveerd (en onderbouwd met stukken) betwist dat daadwerkelijk zicht bestond op een belastingteruggave, maar DLM heeft op haar beurt (terwijl op haar de stelplicht en bewijslast rust) verder in het geheel niet onderbouwd dat sprake is geweest van selectieve wanbetaling, bijvoorbeeld omdat alle andere crediteuren wel zijn voldaan, of alleen de aan de EU-vennootschappen gelieerde crediteuren, en DLM niet. Uit het verslag van de curator in het faillissement van EU volgt dat er meerdere (concurrente) crediteuren zijn die hun vorderingen niet voldaan hebben gekregen. Het betoog van DLM faalt dan ook.

 Frustratie van verhaal

DLM heeft verder gesteld dat geïntimeerde heeft toegelaten of bewerkstelligd dat EU haar schuldeisers niet (meer) kon voldoen. Voor het eerst in hoger beroep heeft DLM op dit punt gesteld dat geïntimeerde zichzelf in augustus 2013 een salaris heeft toegekend van totaal € 92.124,72 en met dit bedrag zijn rekening-courant schuld aan EU door verrekening heeft betaald. Daardoor – zo begrijpt het hof het standpunt van DLM – zijn de crediteuren van EU waaronder DLM benadeeld.

In bepaalde gevallen van verhaalsfrustratie kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden. Ook bij de beoordeling van dit verwijt geldt de norm dat het handelen of nalaten van geïntimeerde als bestuurder ten opzichte van DLM als schuldeiser van EU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.(Hoge Raad, 8 december 2006 (HR:2006:AZ0768, Ontvanger/Roelofsen).

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, bijvoorbeeld bij het bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om. De schadelijke gevolgen van het handelen moeten hierbij objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder.

Geïntimeerde heeft in hoger beroep niet betwist dat EU per 31 augustus 2013 een bedrag van € 92.124,72 aan geïntimeerde in rekening-courant heeft geboekt onder de noemer “bruto salaris” (zoals onder meer door DLM onderbouwd is gesteld in 2.17 van de memorie van grieven). Geïntimeerde heeft evenmin betwist dat in die rekening-courantverhouding eveneens een schuld van geïntimeerde (in privé, dan wel als aandeelhouder) aan EU was opgenomen, die door de salarisbetaling deels is verrekend. DLM heeft niet expliciet gesteld hoe hoog de rekening-courantschuld van geïntimeerde op dat moment was, maar het hof maakt uit de bewoordingen van de memorie van grieven op dat de salarisbetaling deels werd verrekend met de schuld van geïntimeerde aan EU. Geïntimeerde heeft dit alles niet gemotiveerd weersproken.

Aldus is door de salarisbetaling aan geïntimeerde in augustus 2013 feitelijk sprake geweest van een verrekening in rekening-courant die een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie van de vennootschap, kort gezegd: de mate waarin de vennootschap op lange(re) termijn aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. De opbrengst van de vordering van de vennootschap op geïntimeerde ter hoogte van het bedrag van die schuld zou immers beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, waaronder DLM. Uit de analyse van de door DLM ingeschakelde accountant M, gedateerd 5 juni 2015 van de grootboekadministraties over 2012 en 2013 (tot en met april) van de EU-vennootschappen volgt dat in 2013 in EU nauwelijks activiteiten meer werden ontplooid en was sprake van een negatief bedrijfsresultaat van €92.769. Verder heeft DLM, onder verwijzing naar de overgelegde grootboekadministraties, onweersproken gesteld dat EU begin 2013 vrijwel geen liquide middelen meer had, en dat de leasebetalingen van EU aan DLM vanaf januari 2013 steeds werden gestorneerd. Ook heeft DLM onbetwist toegelicht dat EU in hoge mate afhankelijk was van de beide werkmaatschappijen; dit waren feitelijk de enige debiteuren (“klanten”) van EU, en de gefactureerde omzet van EU bestond voornamelijk uit een doorbelasting van management fees, personeel, huur en kantoorkosten. Die inkomstenbron stagneerde door het faillissement van Mobiliteit op 7 mei 2013. Geïntimeerde heeft de juistheid van deze door DLM gepresenteerde cijfers van EU, die allen zijn gebaseerd op de overgelegde grootboekadministraties, niet gemotiveerd weersproken. Het hof gaat dan ook van deze cijfers uit.

Daarmee wordt duidelijk dat EU in financiële problemen verkeerde, in ieder geval vanaf begin 2013 en na het in mei 2013 uitgesproken faillissement van Mobiliteit werden die problemen nog zorgelijker. Geïntimeerde heeft dat laatste onderschreven met zijn toelichting dat de EU-vennootschappen in de financiële problemen zijn gekomen door een teruglopende orderportefeuille en het wegvallen van een belangrijke Poolse klant en dat hij heeft getracht om de kosten van de vennootschappen te verlagen en te zoeken naar nieuwe investeerders en klanten. De slechte financiële positie van EU heeft geïntimeerde als directeur-grootaandeelhouder er echter niet van weerhouden om in augustus 2013, in het zicht van de naderende déconfiture van EU, ervoor te zorgen dat de vordering van EU op hem als bestuurder door verrekening teniet ging. Zonder de betaling (door verrekening) zou een vordering van de vennootschap op geïntimeerde ter hoogte van het bedrag van diens schuld aan EU, beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, waaronder DLM. Het voorgaande neemt niet weg dat voor de salaristoekenning en de betaling daarvan (mogelijk) een redelijke grond bestond, maar die is gesteld noch gebleken. Het had op de weg van geïntimeerde gelegen om op dit punt – als verweer: DLM heeft als gezegd de stelplicht en bewijslast – deze salaristoekenning toe te lichten. Geïntimeerde heeft hierover niets aangevoerd.

Aldus heeft geïntimeerde zijn belangen als aandeelhouder en bezoldigd directeur van EU boven de vennootschappelijke belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van de vennootschap laten prevaleren. Geïntimeerde had immers vóór het doen van de salarisbetaling nog een schuld in rekening-courant aan de vennootschap, die door die betaling middels een overboeking van € 92.124,72 in rekening-courant is verrekend. Geïntimeerde heeft daarmee – zo heeft DLM terecht gesteld – zijn eigen (privé-)vordering op EU met voorrang betaald gezien, terwijl de overige handelscrediteuren waaronder DLM niet betaald zijn. Het hof is dan ook van oordeel, gelet op de geschetste feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, dat geïntimeerde daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Gelet op het voorgaande heeft DLM geen belang bij een bespreking van de subsidiaire grondslag van haar vordering, maar voor zover DLM met de subsidiaire grondslag beoogt aan de orde te stellen dat geïntimeerde (ook) los van zijn hoedanigheid als bestuurder tegenover DLM onrechtmatig heeft gehandeld heeft DLM deze stelling feitelijk niet onderbouwd. Mocht DLM beoogd hebben een beroep te doen op HR 23 november 2012, HR:2012: BX881 (Spaanse villa) dan wordt dit verworpen omdat een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in dit arrest zich in de onderhavige zaak niet voordoet.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over de Beklamel-norm, over een onrechtmatige daad begaan door een bestuurder of over het frustreren van verhaal, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.