Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 29 augustus 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid voor faillissement en het vermoeden van onbehoorlijk bestuur.

Toetsingskader

Alvorens nader uit te werken welke conclusies ten aanzien van het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid aan de zijde van de bestuurders getrokken kunnen worden uit de voorhanden zijnde gegevens, geeft het hof eerst het toetsingskader weer.

De curator heeft in zijn conclusie aan de hand van HR 30 november 2007, NL:HR:2007:BA6773 de stappen uiteen gezet welke de bestuurders dienen te zetten teneinde met succes het verweer te kunnen voeren dat hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof citeert uit dat arrest, maar ook uit de conclusie van de AG.

Conclusie AG:

“Art. 2:248, lid 2 BW vereist … niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan.

Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2:248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt.

Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient … het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.”

Overweging Hoge Raad:

“Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”

Evident is dat in het thans aan de orde zijnde geval aan de bestuurders er geen verwijt van valt te maken dat zij de wereldwijde crisis dan wel de crisis in de bouw niet hebben weten te voorkomen; de curator verwijt hun dat ook niet. Een redelijke uitleg van de overweging van de Hoge Raad houdt in dat onder het “nalaten om het intreden van de oorzaak te voorkomen” mede wordt begrepen: het zo inadequaat reageren op de externe oorzaak – in dit geval: de crisis – dat de betrokken bestuurder geacht moet worden er niet in te zijn geslaagd om het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur tot het faillissement heeft geleid te ontzenuwen.

Toepassing van het toetsingskader

Het verwijt van de curator (in het kader van de ontzenuwing door de bestuurders van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW) moet dan ook, in dit specifieke geval, geacht worden op dat laatste betrekking te hebben: het verwijt houdt dan in dan de bestuurders zo inadequaat op de crisis hebben gereageerd, dat zij er niet in zijn geslaagd het vermoeden, dat het faillissement veroorzaakt is door hun onbehoorlijk bestuur, te ontzenuwen en dat zij zich daartoe op de door hen ingeroepen alternatieve oorzaak, de crisis, niet kunnen beroepen.

De curator heeft in zijn conclusie aangegeven dat en waarom de economische crisis niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement van de B.V. kan worden aangemerkt. Niet de crisis, doch de beslissing om de productie van houten kozijnen naar K Kozijnen over te hevelen is volgens hem de belangrijkste oorzaak van het faillissement is geweest.

Het in de gegeven situatie doorvoeren van een herstructurering waarbij onderdelen worden verplaatst is niet per definitie aan te merken als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dat daarbij de keuze niet is gevallen op B.V., in die zin dat niet B.V. als volwaardig productiebedrijf van óók houten kozijnen in stand werd gehouden, mag teleurstellend zijn, maar impliceert als zodanig niet dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Dat een andere keuze ook verdedigbaar zou zijn geweest maakt dit niet anders. Denkbaar is dat, al dan niet met kennis achteraf, geoordeeld zou moeten worden dat de keuze van de bestuurders om de productie van houten kozijnen over te hevelen naar K Kozijnen minder gelukkig is geweest. Denkbaar is eveneens dat, al dan niet met kennis achteraf, geoordeeld zou moeten worden dat dit onderdeel van de reorganisatie minder gelukkig is uitgevoerd, in die zin dat bepaalde (hoge) kosten te lang op de B.V. zijn blijven drukken.

In HR 8 juni 2001, HR:2001: AB2053 is evenwel tot uiting gebracht dat niet elke minder gelukkige beslissing leidt tot een terecht verwijt van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Het in de voorgaande rechtsoverweging overwogene ziet in de eerste plaats op de vraag of er bij de beslissing tot overheveling van de productie van kozijnen naar de provincie sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, maar de voorgaande rechtsoverweging is tevens relevant bij de vraag of de bestuurders erin zijn geslaagd het in artikel 2:248 lid 2 BW besloten liggende vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur van de bestuurders tot het faillissement heeft geleid te ontzenuwen.

Met betrekking tot die vraag komt het hof tot het oordeel dat ook al zou de door de bestuurders gemaakte keuze, al dan niet met kennis achteraf, als een minder gelukkige keuze moet worden beschouwd, zulks niet met zich brengt dat de bestuurders geen beroep op zouden kunnen doen op de omstandigheid dat de ondergang van de vennootschap in hoofdzaak aan externe oorzaken – de crisis – was te wijten.

Resumerend: de overheveling van de productie van de houten kozijnen naar K is onvoldoende om de geslaagde ontzenuwing door de bestuurders van het vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur (gelegen in het niet voldoen aan de publicatieplicht) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, te ontkrachten.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over de boekhoudplicht of de publicatieplicht, of over het ontzenuwen van het vermoeden van onbehoorlijk bestuur, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.