Van onze advocaat bedrijfsovername. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 8 augustus 2017 uitspraak gedaan de begroting van schade en winstderving na een mislukte bedrijfsovername. Beoordeling van de door deskundigen toegepaste methodiek van economische waardering : Adjusted Present Value methode, een variant op de Discounted Cash Flow methode.

Bij tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en daarbij bevolen dat de drie door het hof benoemde deskundigen op de comparitie aanwezig zullen zijn om een mondelinge toelichting op hun deskundigenbericht te geven. Zij hebben op vragen van het hof, van de advocaat van appellante en van de advocaat van de gemeente een nadere toelichting op het deskundigenbericht gegeven. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Aan het slot van de comparitie is arrest bepaald.

 De door deskundigen toegepaste methode van schadeberekening

De deskundigen hebben bij hun schadeberekening gekozen voor de economische benadering, met toepassing van een hybride methode. In hun eindrapport hebben de deskundigen de door hen gehanteerde methode als volgt toegelicht.

De economische benadering

In de economische benadering wordt vermogensschade gelijkgesteld aan het verlies aan ondernemingswaarde, toe te rekenen aan de schadeoorzaak. Waarde is, in financieel-economische zin, de omvang van de verwachte geldstromen op een bepaald moment. Om het verlies aan ondernemingswaarde te berekenen, dient de omvang van de verwachte geldstromen zowel met als zonder schadeoorzaak te worden bepaald. Om de waarde van verwachte geldstromen op een bepaald moment (de peildatum) te bepalen dienen deze gedisconteerd oftewel contant gemaakt te worden naar dat moment. Dit contant maken geschiedt aan de hand van een disconteringsvoet. In deze disconteringvoet dient volgens de deskundigen ook het ondernemingsrisico gereflecteerd te worden.

Volgens de deskundigen past deze economische benadering bij de aard van de schade van dit geval. Zij baseren zich daarbij in het bijzonder op publicaties van J. Joling, die van mening is dat bij het verbreken van een dealercontract een benadering op basis van winstderving (‘accounting methode’) voor de hand ligt, terwijl in het geval van in de toekomst te lijden schade als gevolg van een mislukte bedrijfsovername de berekening van het verlies aan ondernemingswaarde meer voor de hand ligt (economische benadering). De deskundigen stellen vervolgens dat in deze zaak aansluiting gezocht moet worden bij deze laatste benadering, die volgens hen thans aanvaard wordt als de juiste. Daarbij geven zij de volgende nadere toelichting. In de economische benadering, hiervoor omschreven, wordt rekening gehouden met de aspecten tijd, geld en risico:

– De economische benadering houdt rekening met de tijdswaarde (tijdsvoorkeur) van geld; naar mate geldstromen later worden ontvangen, worden zij lager gewaardeerd.

– De economische benadering geschiedt op basis van verwachte vrije geldstromen. Hierbij wordt afgeweken van het boekhoudkundig winstbegrip. In het bijzonder in situaties waarin sprake is van grote (des)investeringen kunnen significante verschillen ontstaan tussen vrije geldstromen en boekhoudkundige winsten of verliezen.

– In de economische benadering wordt rekening gehouden met risico’s verbonden aan de verwachte vrije geldstromen in de disconteringsvoet.

De deskundigen stellen dat bij een zuivere economische benadering uitgegaan moet worden van de contante waarde van gederfde verwachte vrije geldstromen op het moment waarop de schade werd veroorzaakt (de peildatum). Deze peildatum ligt doorgaans vóór het moment van schadebepaling of het moment van rechtszaak of vonnis (het waarderingsmoment). Op het waarderingsmoment is kennis aanwezig omtrent gerealiseerde feiten en omstandigheden tussen de peildatum en het waarderingsmoment (bijvoorbeeld over inflatie en prijsontwikkeling van producten en grondstoffen).

De hybride methode

Bij de schadeberekening hebben de deskundigen gekozen voor de zogenaamde hybride methode. Hierbij wordt bij de bepaling van de schade gebruik gemaakt van ex-post informatie die beschikbaar is op het waarderingsmoment, maar de schade zelf wordt bepaald op de peildatum (de datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis) conform de ex-ante methode.

In het geval van appellante hebben de deskundigen als peildatum 1 januari 1976 genomen. De deskundigen hebben voor de periode vanaf 1976 de vrije geldstromen van appellante bepaald in respectievelijk het IST-scenario (situatie met schadeoorzaak) en het SOLL-scenario (situatie zonder schadeoorzaak) in die zin dat zij voor de jaren 1976 tot en met 1988 per jaar de vrije geldstromen hebben bepaald en voor de restperiode (vanaf 1989) één bedrag hebben vastgesteld. Vervolgens zijn deze geldstromen in het IST- en SOLL-scenario contant gemaakt naar de peildatum (1 januari 1976) op basis van de Adjusted Present Value (APV) methode, een variant op de Discounted Cash Flow (DFC) methode.

Bij het contant maken is een disconteringsvoet gehanteerd die is samengesteld uit de tijdwaarde van geld, vermeerderd met een opslag voor het risico van de onderneming. Deze risico-opslag houdt verband met de risico’s verbonden aan de markt, de branche en de bedrijfsgrootte. De deskundigen nemen deze risico-opslag op omdat de discontering dient plaats te vinden met inachtneming van de aan de uitbreiding van de fabriek van appellante verbonden risico’s; op 1 januari 1976 kon immers niet vaststaan of de uitbreiding van de productie door appellante winstgevend zou zijn. De deskundigen hebben de disconteringsvoet (inclusief risico-opslag) voor de jaren 1976 tot en met 1989 per jaar vastgesteld, en deze ligt over die jaren gemiddeld rond de 20%. Het contant maken van de jaarlijkse vrije geldstromen naar de peildatum aan de hand van de toepasselijke disconteringsvoet resulteert in (a) een waarde van de per 1 januari 1976 verwachte geldstromen in het IST-scenario en (b) een waarde van de per 1 januari 1976 verwachte geldstromen in het SOLL-scenario. Het verschil tussen beide vormt het verlies aan ondernemingswaarde ten gevolge van de schadeveroorzakende gebeurtenis per 1 januari 1976.

De advocaat van appellante heeft fundamentele kritiek geuit op de door de deskundigen gehanteerde methode van schadeberekening. Deze kritiek komt in essentie neer op het volgende. De schade moet in het onderhavige geval worden vastgesteld aan de hand van de jaarlijkse winstderving en deze schade dient concreet en ex post berekend te worden. Dit betekent dat de schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de jaarlijks gederfde winst van appellante, die vanaf het jaar waarin die winstderving is geleden wordt ‘opgerent’ naar heden. Het hanteren van de peildatum 1 januari 1976 en de verdiscontering van kasstromen naar 1 januari 1976 moeten worden geschrapt. Daarnaast geldt (als al contant wordt gemaakt naar het peilmoment 1 januari 1976) dat het niet juist is om in de disconteringsvoet een opslag op te nemen voor ondernemingsrisico.

In de eerste plaats hebben de deskundigen eraan voorbij gezien dat het hof al had vastgesteld dat appellante, als de wanprestatie niet had plaatsgevonden, zou zijn overgegaan tot het realiseren van haar plannen tot grootschalige productie. Het is niet juist om met een risico-opslag voor ondernemingsrisico te rekenen, terwijl het hof al als voldoende aannemelijk heeft vastgesteld dat appellante het ondernemingsrisico verbonden aan de uitvoering van de SOLL-plannen zou hebben genomen.

In de tweede plaats is een risico-opslag, in verband met ondernemingsrisico’s, voor ex post vastgestelde kasstromen fundamenteel onjuist. In het SOLL-scenario worden dezelfde onzekerheden dubbel verdisconteerd: zowel in de aannemelijkheid van de jaarschades als via de disconteringsvoet waarin het ondernemingsrisico is verwerkt. De deskundigen hebben bij de vaststelling van het meest aannemelijke SOLL-scenario per onzekerheid (bijvoorbeeld over afzet, kosten, winst) al een keuze gemaakt wat het meest aannemelijk is en hebben daarbij al een afweging gemaakt op basis van goede en kwade kansen. Hierbij past niet om bij het contant maken boven het rentepercentage een risico-opslag voor ondernemersrisico, waarmee het reeds verwerkte risico nogmaals wordt verwerkt, toe te passen. De advocaat van appellante wijst erop dat het ten onrechte verwerken van een risico-opslag in de disconteringsvoet, leidend tot een disconteringsvoet van gemiddeld 20%, voor haar zeer nadelig uitpakt: de disconteringsvoet die wordt gebruikt om contant te maken naar 1 januari 1976 is aanzienlijk hoger dan de (wettelijke) rente die gehanteerd wordt voor de oprenting vanaf 1 januari 1976, en door het tijdsverloop in combinatie met dit “rente-retourtje” verdwijnt de schade.

De advocaat van de gemeente meent dat de deskundigen de schade wel hebben begroot op een wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de schade. De gemeente brengt naar voren dat winstderving in het schadevergoedingsrecht geen vastomlijnd begrip is en dat de bepaling dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat slechts buiten twijfel wil stellen dat vermogensschade niet alleen kan bestaan uit een vermindering van wat men al had, maar ook in het mislopen van iets dat men nog niet had.

De deskundigen hadden volgens de gemeente goede gronden om niet uit te gaan van winstderving, maar van gederfde vrije geldstromen. De stelling van appellante dat de schade concreet moet worden berekend gaat uit van winstderving en gaat reeds daarom niet op, aldus de gemeente. De door de deskundigen gekozen methode is overigens bij uitstek te beschouwen als een concrete wijze van schadeberekening. Er wordt gebruik gemaakt van alle ex post beschikbare informatie en de berekening is aldus in hoge mate gebaseerd op de concrete omstandigheden van het geval. Het SOLL-scenario is mede bepaald aan de hand van het IST-scenario. Het enige dat de deskundigen doen in afwijking van een volledige ex post schadebepaling, is het contant maken van de gederfde geldstromen naar de peildatum tegen een risico-gewogen kostenvoet die het ondernemersrisico reflecteert. Zou men dat niet doen, dan zou impliciet ook de premie worden vergoed die elke ondernemer betaalt of investeerder eist voor het risico dat hij loopt in zijn onderneming of over zijn investering. Dat leidt, zo besluit de gemeente overeenkomstig de toelichting van de deskundigen, tot overcompensatie van de schade.

De methode van schadeberekening

Het hof stelt voorop dat de methode van schadeberekening moet worden getoetst aan de juridische kaders die daarvoor gelden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW begroot de rechter de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is.

Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade van de benadeelde in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.

Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (Hoge Raad 26 maart 2010, HR:2010:BL0539).

De rechter heeft bij het begroten van schade aan de hand van een dergelijke vergelijking de vrijheid om de geleden en de te lijden schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft evenwel uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot. Daarbij past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. (Hoge Raad 30 november 2007, HR:2007:BA4606).

Het staat de rechter vrij om rekening te houden met omstandigheden die zich inmiddels na de peildatum hebben voorgedaan in afwijking van de omstandigheden waarvan bij de verwachting op de peildatum werd uitgegaan.

Bij de beoordeling van de door de deskundigen gehanteerde methode dient verder in het oog te worden gehouden dat het hier gaat om de schade van de onderneming van appellante die, als de wanprestatie niet zou hebben plaatsgevonden, zich bezig zou hebben gehouden met de exploitatie van de uitgebreide fabriek. Het gaat dus niet om schade die derden, waaronder de aandeelhouders van de vennootschap, mogelijk hebben geleden.

Het hof begrijpt dat één van de punten van bezwaar van appellante is de keuze voor een methode die is gebaseerd op vrije geldstromen (kasstromen) in plaats van op boekhoudkundige winst. Bij de beoordeling van dit bezwaar geldt als uitgangspunt dat het begrip vermogensschade in de vorm van gederfde winst als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 BW niet inhoudt dat per se aansluiting moet worden gezocht bij het boekhoudkundige winstbegrip: het gaat erom dat de vermogensstijging die appellante is misgelopen wordt berekend op een wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de schade in dit geval.

De deskundigen hebben hun keuze voor een berekening op basis van vrije kasstromen als volgt onderbouwd. In dit geval zijn in het SOLL-scenario significante additionele uitbreidingsinvesteringen in materiële vaste activa en werkkapitaal vereist. Een methodiek voor schadebepaling die gebaseerd is op gederfde boekhoudkundige winsten doet onvoldoende recht aan deze aspecten en zou niet in overeenstemming zijn met de aard van de schade. De advocaat van appellante heeft, tegenover deze onderbouwing van de deskundigen, onvoldoende onderbouwd dat de door de deskundigen gehanteerde methode om de vermogensschade te berekenen aan de hand van vrije geldstromen geen recht doet aan de aard van de schade in dit geval, zodat het hof in zoverre de deskundigen volgt.

De peildatum voor de berekening van de schade

Voor zover de bezwaren van appellante gericht zijn tegen de berekening van de schade op de peildatum 1 januari 1976 geldt het volgende. Hiervoor is vastgesteld dat de rechter bij het begroten van schade de vrijheid heeft om de geleden en de te lijden schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Dit betekent dat het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd is. Wel dient bij de wijze van kapitaliseren als uitgangpunt te worden genomen dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Het hof zal thans beoordelen of aan deze voorwaarde is voldaan.

Het hof stelt vast dat de deskundigen ter gelegenheid van de comparitie van 31 maart 2017 hebben bevestigd dat zij bij de berekening van de schade ervan uit zijn gegaan dat appellante, als de wanprestatie niet had plaatsgevonden, haar productie zou hebben uitgebreid en de daartoe benodigde investeringen zou hebben gedaan. In zoverre gaat dit punt van kritiek van appellante op de door de deskundigen gehanteerde disconteringsvoet, en met name de daarin opgenomen risico-opslag, niet op.

Het hof overweegt verder als volgt. Voor begroting van de omvang van vermogensschade dient de toestand zoals deze in werkelijkheid is (het IST-scenario) te worden vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (het SOLL-scenario). Het SOLL-scenario is onvermijdbaar mede gebaseerd op (in)schattingen.

Uit het rapport blijkt dat de deskundigen de vrije geldstromen in het SOLL-scenario grondig hebben geanalyseerd. Zij hebben, zoals blijkens de aan hen voorgelegde vragen ook de bedoeling van het hof was, hun analyse mede gebaseerd op een analyse van de extra afzet van betonpalen, de prijzen die bij de uitbreiding op de markt tot stand zouden zijn gekomen en de kosten die appellante zou hebben moeten maken. De deskundigen stellen dat zij alle aspecten hebben meegewogen die van invloed zijn op de exploitatie in het SOLL-scenario en de schade van appellante. De doorwrochte wijze waarop zij hun analyse hebben uitgevoerd geeft voldoende blijk van de juistheid van deze stelling. Uit de verantwoording van hun analyse blijkt dat de deskundigen daarbij telkens hebben teruggegrepen op de jaarrekeningen in het IST-scenario.

Daarbij is op onderdelen toegelicht bij welke posten dat scenario wel en bij welke posten dat scenario niet is gevolgd. De deskundigen hebben bij deze constructie van het SOLL-scenario (ex post, als onderdeel van de hybride methode) zoveel als redelijkerwijs mogelijk met relevante feitelijke ontwikkelingen na 1 januari 1976 rekening gehouden. De deskundigen hebben op de comparitie van partijen voor het hof toegelicht dat zij de gegevens (de cijfers) van het IST-scenario niet hebben geëxtrapoleerd, maar dat zij zelfstandig het SOLL-scenario hebben geconstrueerd als “een aannemelijk scenario” Of, zoals tijdens die comparitie door de deskundigen ook werd opgemerkt: “De hybride methode wordt niet veel toegepast. Het is namelijk meestal niet nodig om die methode toe te passen omdat in de regel de ex ante methode toegepast wordt. Omdat dit zo lang geleden is gebeurd, was het niet meer mogelijk om een ex ante positie op te bouwen, om goed gedocumenteerd vast te stellen hoe het plan van uitbreiding eruit zag. (…) Een alternatief was mogelijk: uitgaan van ex post gegevens als het meest waarschijnlijke scenario van 1976.” En: “Er is veel gebeurd om het SOLL-scenario te construeren als een aannemelijk scenario (…) We hebben een aannemelijk scenario geconstrueerd (…) We hebben (…) over alles langdurig gediscussieerd, ook met de verschillende deskundigheden die we op dat terrein hebben. (…) De discussies waren zeer uitputtend en daarna was er geen twijfel meer over de uitkomst. (…) We hebben het SOLL-scenario naar eer en geweten geconstrueerd en over de uitkomst was geen twijfel (…).”.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de deskundigen op een zo zorgvuldig mogelijke wijze, met gebruikmaking van feiten en omstandigheden die zich na 1 januari 1976 daadwerkelijk hebben voorgedaan, het naar hun oordeel (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario hebben geconstrueerd. Het hof is van oordeel dat de deskundigen hiermee de toestand hebben weergegeven zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Het hof stelt vast dat de deskundigen uit zijn gegaan van een IST-scenario dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en van een geconstrueerd SOLL-scenario zoals hierboven overwogen. De deskundigen hebben vervolgens bij het contant maken van de vrije geldstromen van beide scenario’s naar 1 januari 1976 niet alleen rekening gehouden met de daarbij normaliter in aanmerking te nemen rente, maar hebben daaraan een risico-opslag toegevoegd.

Het hof begrijpt dat de gedachte van de deskundigen daarbij in essentie is dat zij de zaak worden geacht te beoordelen vanuit het perspectief van 1 januari 1976. Volgens de deskundigen tijdens de comparitie: “De vraag waarmee we zaten en die we hebben beantwoord is: hoe had destijds, in 1976, de schadevaststelling uitgevoerd kunnen worden?”. Zij hebben bij de schadeberekening het SOLL-scenario, waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum over een zeer lange periode en die het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario is, uiteindelijk gehanteerd zoals zij een verwachting op de peildatum op basis van bijvoorbeeld een ex ante opgemaakt businessplan hanteren. Daar waar de deskundigen tijdens de comparitie enerzijds verklaren dat zij het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario hebben geconstrueerd, verklaart de deskundige Groeneveld anderzijds: “Het is dus een ex-ante berekening die wij doen, inderdaad. Het was een indicator van een verwachting, en is als een verwachting gehanteerd”. Vanuit het perspectief van 1976 was het door de deskundigen (met ex post informatie) geconstrueerde SOLL-scenario niet het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario, maar slechts één van de vele scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Het is bezien vanuit 1976 nog steeds een verwachting waaraan inherent onzekerheden kleven.

Ook het IST-scenario was vanuit het perspectief van 1976 overigens niet een zeker scenario, maar slechts één van de scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Die onzekerheid, vanuit het perspectief van 1 januari 1976, hebben de deskundigen, zo begrijpt het hof, tot uitdrukking willen brengen door bij het contant maken van de vrije geldstromen in het IST-scenario en SOLL-scenario naar 1 januari 1976 een disconteringsvoet toe te passen waarin een risico-opslag is opgenomen voor het ondernemingsrisico (risico’s gerelateerd aan de markt, branche en bedrijfsgrootte).

Het hof is van oordeel dat in dit geval het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet niet in overeenstemming is met de grondslagen van Nederlandse schadevergoedingsrecht. Zoals hiervoor is weergegeven blijft uitgangspunt, ook als de schade wordt gekapitaliseerd naar een (ver) voor uitspraak gelegen peildatum, dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot, en daarbij past niet dat de rechter slechts rekening houdt met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Dat houdt in dit geval in dat bij het contant maken naar 1 januari 1976 van de kasstromen in het IST-scenario, dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, en het SOLL-scenario, zoals door de deskundigen geconstrueerd en dat de toestand weergeeft zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden, geen ruimte is voor een risico-opslag voor markt-, branche- en bedrijfsspecifieke risico’s. Een dergelijke risico-opslag leidt tot een te hoge disconteringsvoet, die geen recht doet aan het hiervoor genoemde juridische uitgangspunt. Dit zou tot gevolg hebben dat de schade (volgens de te hanteren juridische normen) wordt onderschat. De advocaat van appellante heeft hierover dan ook terecht geklaagd.

Op grond van het voorgaande komt het hof in dit deelgeschil tot de conclusie dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet. Dit betekent dat de begroting van de schade met inachtneming hiervan zal moeten worden herzien.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over een bedrijfsovername of over de schadeberekeningsmethodes, de peildatum voor de berekening van schade of van gederfde winst, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.