Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 16 mei 2017 uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van een bestuurder voor de volstortingsverplichting.
De vraag of aan de volstortingsverplichting is voldaan spitst zich toe op de vraag of bij de oprichting van de BV was voldaan aan de volstortingsverplichting.
In artikel 2:203a BW (oud), zoals dat gold tot 1 oktober 2012, is omtrent de storting op aandelen in geld bepaald, dat indien voor of bij de oprichting op aandelen wordt gestort in geld, aan de akte van oprichting een verklaring van een financiële instelling moet worden gehecht inhoudend dat de bedragen die bij de oprichting moeten worden gestort op de te plaatsen aandelen hetzij terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap, hetzij op een tijdstip ten vroegste vijf maanden voor de oprichting op een afzonderlijke rekening stonden, welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt.
Deze regeling strekte er aldus toe te waarborgen dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, HR:2000:AA5258).
De vraag ligt voor of de gang van zaken bij de oprichting van de BV hieraan voldoet. De advocaat van appellant beroept zich op het arrest van De Hoge Raad van 18 november 1988 (HR:1988:AD0505 (“Biggles”). Omtrent de vraag of was voldaan aan de volstortingsverplichting overwoog de Hoge Raad:
De omstandigheid dat het gestorte bedrag door de vennootschap in oprichting op de in het arrest van het hof vermelde voorwaarden is uitgeleend aan Jacobs BV en dat als resultaat daarvan de vennootschap ten tijde van de oprichting slechts een naar het oordeel van het Hof niet opeisbare vordering op Jacobs BV met een kredietfaciliteit had, is daarvoor evenmin redengevend. Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden.
Het hof houdt het er voor dat de uitspraak in “Biggles” haar gelding heeft behouden voor zaken als de onderhavige, ook na de inwerkingtreding van artikel 2:203a BW en na het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (HR:2003:AF4595 (“Bas-C”).
In de zaak die heeft geleid tot het Bas-C arrest heeft de storting plaatsgevonden ten laste van een positief saldo op de rekening van de BV i.o. ontstaan door werkzaamheden en rechtshandelingen in het stadium vóór de oprichting. Volgens de Hoge Raad kan in dat geval niet van volstorting van de aandelen worden gesproken nu het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de BV ter beschikking was gesteld. Volstorting van de aandelen had immers plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de vennootschap moeten worden gerekend. In dit geval was naar het oordeel van de Hoge Raad niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2:178 lid 2 BW (oud), uit welk artikel volgde dat de volstorting van de geplaatste aandelen uiterlijk bij de oprichting van de vennootschap moest zijn geschied.
Dat werd volgens de Hoge Raad niet anders indien dat bedrag vervolgens door de oprichter weer werd onttrokken en door hem uit hoofde van lening verschuldigd werd aan de BV (i.o.) nadat de vennootschap deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat volgens de Hoge Raad vast dat de oprichter en enig aandeelhouder niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.
De situatie in het Bas C-arrest verschilt in die zin van de voorliggende situatie dat in de onderhavige zaak nu juist wel storting in geld namens de oprichter heeft plaatsgevonden en dat het gestorte kapitaal via de rekening courant verhouding met de oprichter ter beschikking zou zijn blijven staan van de onderneming.
Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting komt het er op aan of het gestorte en weer teruggeboekte bedrag daadwerkelijk in rekening-courant verhouding ter beschikking is blijven staan van de BV (i.o.).
Bij de beantwoording van deze vraag is ook van belang of deze lening zakelijk verantwoord was – onder zakelijke voorwaarden is aangegaan – en of de BV (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken.
De advocaat van A heeft in eerste aanleg haar vordering op appellant gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. A heeft aangevoerd dat appellant als (indirect) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten wist of behoorde te weten dat De BV de verplichtingen niet na zou kunnen komen en ook geen verhaal zou bieden.
De advocaat van appellant heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Volgens hem was hij er bij het aangaan van de overeenkomsten vanuit gegaan dat wel aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan, maar zijn er door onvoorziene problemen met een project betalingsachterstanden ontstaan.
A heeft haar stelling dat appellant ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wist of behoorde te weten dat de BV haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomsten niet na zou komen en daar ook geen verhaal voor zou bieden naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd.
Aan de vordering voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid is daarmee onvoldoende handen en voeten gegeven. De vordering is derhalve niet toewijsbaar op die grond.
Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht of over de volstortingsverplichting in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.